החלטות שיפוטיות | שילון צוקרשטיין ושות'

ההחלטה:

בפני רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

התנגדות לבקשה לרישום סימן מסחר מס" 35541 טינסול - - 50.א11

המבקשת: פישר תעשיות פרמצבטיות בע"מ

(חברה מסונפת לברנס-היינד אינטרנשיונל יו.אס.אי.אינק) בע"מ), ע"י ד"ר י. הס, עורך פטנטים

המתנגדת: (מס' 8.4 שב1ש5026) באמצעות הכהן צדק ושפיסבך, עורכי דין ועורכי פטנטים ע"י מר ש. כהן צדק, עו"ד ועורך פטנטים

ביום 31 במאי 1972 הגישה החברה היטראלית פישר תעשיות פרמצבטיות בע"מ (חברה מסונפת לברנס-היינד אינטרנשיונל יו.אס.אי.אינק' + בע"מ), (להלן - המבקשת) בקשה לרישום הסימן אע מס" 35541 בסוב כ לגבי "תכשירים לטיפול במחלות עור".

ביום 7.3.273 הודיעה המבקשת על שינוי שמה לפישר תעשיות פרמצבטיות בע"מ וצרפה להודעתה תעודה על שינוי שם החברה:

לאחר התכתבות עס המבקשת הוחלט ביום 11 ביולי 1974 לקבל את הסימן המבוקש בתנאי שבשימוש בסימן המסחר בישראל לא תופיע המילה בכתב הלטיני בלי המילה בכתב העברין. כן נדרשה המבקשת להודיע לחברת ממ0ג+0022028 8מ1ע6ג50 בעלת הסימן |ַששפגאזן מס* 25484 על פרסום בקשתה הנדונה מיד לאחר הופעת יומן סימני המסחר שבו תעורסם בקשתה:

הבקשה הנדונה נפרסמה ביומן סימני המסחר מס" 8/74 מיום 5.3.1.74

ביום 29.11.74 הגישה החברה האמריקאית (להלן - המתנגדת) הודעת התנגדות וכתב הרצאת טענות. המתנגדת הינה, כאמור, בעלת הסימן אותכאזץ הרשוט בסוג 5 לפי מס" 252484 לגבי "תכשיר רוקחות לטיפול בעור". בימוקי ההתנגדות העיקריים של המתנגדת כפי שעולים מכתב הרצאת הטענות שהגישה היו כדלקמן:

(א) הסימן המבוקש וסימן המתנגדת מתייחסים לסחורות דומות או סחורות מאותו הגדר.

(ב) התחילית גאץ מסותפת הן לסימן המתנגדת והן לסימן המבוקש, בזמן שהסופיות 507" ו- "אאעע" כבר ידועים במוגי המסחר.

(ג) רישום של הסימן המבוקש טינסול - 80גא11 יגרום להטעיית הציבור ולתחרות בלתי הוגנת במסחר.

ביום 28.1.75 הגישה המבקשת את כתב התענות שכנגד שבו המבקשת את הטענות דלעיל של המתנגדת וטענה את הטענות העיקריות הבאות:

(א) יש דמיון בין סימן המתנגדת פראגאז לבין הסימן המבוקש.

(ב) אמנם התחילית אזד מטנסול לסימן המתנגדת ולסימן המבוקש א בזמן מ? יש שוני בסופית 500 לעומת אאחת; טוני זה הוא גם פונסי וגם ויזואלי. כן נטען שהעובדה שהסופיות ידועות במסחר על הייתה נכונה איננה רלבנטית לענייננו.

(ג) סימן המתנגדת והסימן המבוקש עומדים זה לצד זה במשרד הבריאות וידוע הוא (לטענת המבקשת) שמשרד הבריאות מטרת לרשום זה לצד, זה ס"מנים שעשויים להטעות.

(ד) הסחורות נשוא הסימן המבוקש וקרוב לודאי הסחורות נשוא סימן הנ"ל של המתנגדת נמכרות בהתאם להוראות רופא ולכן לא תיתכן ערבוביה בין הסימנים.

6. לתמיכה בטענותיה הגישה המתנגדת שני תצהירים:

(א) את תצהירו של מר סגן נשיא החברה המתנגדת בצירוף נספחים (להלן - תצהיר ג"ויס).

(ב) את תצהירו של הרוקח מר אלכס איזנברג (להלן - תצהיר איזנברג),

(א) מתצהירו של ג"ויס (החוזר בהלקו על האמור בכתב טענות המתנגדת עולים הפרטים הבאים החשובים לעניננו: : 1. התכשיר נשוא הסימן ונמכר בארץ מאז שנת 1966. - 2. היקף המסחר בארץ של סחורות נשוא סימן הנ"ל של המתנגדת גדל מ-6600 יחידות ב-1968 ל-1471 יחידות ב-1974:

3. הסופית 500 ידועה במוגי המסחר ולפיכך התחילית גא11 שבטס הטבוקש נבללת בטימן המתנגדת, ולכן הערבוב בין שני הסימנים הוא בלתי-נמנע.

בתצהירו של מר איזנברג (אשר בא, בין השאר, לאשר את נכונות העובדות שבתצהירו של מר ג"ויס) נאמר בין השאר, פעריבוביה בין הסימנים פראגאז ו- טינסול היא בלתי נמנעת, בפרט בעת העברת הזמנות טלפוניות:

כן נאמר בתצהיר זה כי יש להביא בחשבון כי כתב היד של מזמין תכשיר אינו ברור, ולפיכך המקבל הזמנה כהובה עלול להיות מוטעה.

" בקראו/ההנועות הראשונות מאחר ותחילית זהה מופיעה בסימן המתנגדת והן בסימן המבוקש:

המבקשת הגישה מטעמה שני תצהירים:

(א) את תצהירו של מר איתן פרידמן, בעל בית המרקחת "נוה אביבים" בנוה אביבים, תל-אביב המוכר את תכשיר החברה המבקשת (להלן - תצהיר פרידמן).:

(ב) את תצהירו טל ד"ר אלי פישר, אחד מבעלי המניות ומנהלה הכללי של החברה המבקשת. (להלן - תצהיר פישר):

(א) מתצהירו של מר פרידמן עולים הפרטים הבאים החשובים לעניננו: 1. החל משנת 1970 מוכר המצהיר תכשיר של המבקשת המכונה "טינסול" המיועד לטיפול נגד פטריות מסוג הטריכופיטון. 2. המצהיר מוכר את התכשיר פראגאז לשימוש דרמטולוגי. תכשיר זה אף הוא נמכר לפי מרשם רפואי בלבד.:

3. לא קרה בבית המרקחת המצהיר כי תכשיר "טינסול" הוחלף בתכשיר פראגאז או בכל תכשיר אחר:

(ב) מתצהירו של ד"ר אלי פישר עולים הפרטים הבאים החשובים לעניננו: 1. המבקשת מייצרת ומשווקת ההל משנת 1970 תכשירים המסומנים בסימן המבוקש "טינסול" והמשמשים לטיפול במחלות עור. 2. סך כל המכירות של התכשירים הנ"ל לשנים 1970 עד 1975 היה לערך.

3. סימנה של המתנגדת והסימן המבוקש רשומים זה לצד זה במשרד הבריאות אשר לדעת המצהיר אינו מרשה רישום שמות דומים, יכולים לגרום להטעיה ולהבלטת התכשירים אחד במשנהו, וודאי לא עבור תכשירים אשר לגביהם ישנו שימוש דומה:

4. לא נודע למצהיר על מקרה שבו החליפו בין תכשיר 508.א11 לתכשיר (פראגאז).

5. שני התכשירים האמורים נלקחי רק לפי מרשם רופא (עפ"י הוראות משרד הבריאות). עד כאן הטענות לצדדיות כפי שבאו לידי ביטוי בכתבי טענותיהם, ובתצהירים שהגישו:

השאלה המשפטית שעלינו לברר במקרה זה היא היש דמיון מטעה בין הסימן המבוקש טינסול- 50א1? לסימן של המתנגדת פראגאז והאם עשוי השימוש בסימן המבוקש להטעות את הציבור או לעודד התחרות בלתי הוגנת במסחר?

(א) כבה נפסק לא אחת שעל מנת לברר האם קיימת סכנה ממשית של ערבוב בין סימני מסחר יש להשוות ביניהם על פי המבחנים הבאים:

(ב) מבחן המראה והצליל של הסימנים. חוג הלקוחות (הצרכן) של הסחורה: סוג הסחורה שבה נעשה השימוש בסימן: יתר נסיבות העניין.

באטר למבחן המראה והצליל, אם נשווה זו מול זו את המילים א ו- פראגאז נמצא שבשני הסימנים קיימת תחילית זהה ואזזן עס זאת, הסופית בסימן המתנגדת (ְַאשת) שונה מהסופית בסימן המבוקש (802): המתנגדת אינה יכולה לתבוע זכות בלעדית בתחילית גאז7 כיוון שמקורו הוא במהלות כמו ה- למוגות ות 8 6מ8 00700218 8 ,18ע0ע02 68םמ112 , 206018ק68ת71 התהילית פראגאז איננה המצאה המתנגדת. זאת ועוד, כלל הוא שהעובדה שיש דמיון בין שני סימנים בין בהברה הראצונה ובין בהברה האחרונה לא צריכה לפסול את רישומו על סימן: ראה בענין זה את האסמכתאות שהזכיר קודמי בהחלטה שנתן בענין התנגדות לבקשה מס" 32488 לרישום סימן המסחר 800 :9:0 ד ש > שפורסמה בקובץ מבחר החלטות רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר כרך ב" עמ' 37 בעמ' 5:43

במקרה דנן הלים דבריו של קרלי בספרו "מהדורה 10, סעיף 17-17 עמ' 465, שם נאמר כדלקמן: תס 6עטססגק 16 %6 - 6מ%11 6[סב> 6ם% 18 ₪825 2806+ 6בך" 6+ תג 668ם0111626 56 ₪87 12626 .81006160מ60 06 %0 85ם 680

6 96 0081062 %0 %מ202%82קע1 18 1% %טל ,ת%עהת בג680 01 %8ע8ק 6 16%10. 170886 0 6ם8 ל6ג%080% %טק 826 %8ע8ק 6ג%+ בסגתט םמ1

6. ₪56 0+ 600162 8 %8ע8ק 02 282% 16+ 01 ק61881₪11821% 0166תח;

1 ("60%1%0עק" ע20018%6 %0 1108%102ק82 6ת% 01 08806 %26 מך |

8+ 01 %עאק 8 8%6+ 60 181%ת 18 1% םת1ת% %+0ם 40 1' :8810 :6 06 ג 0ע0ח 62ת+0 6ג% 01 %ע8ק 8 ג1%. 1% 602026 6תה 6עסח 62ם+0 6+ ב+1ט 00008060 אמג 1010; 8 88 8106760מ60 06 %פ8גמ 0 ₪6%200 807008ם48 8 18 1% א%ת1ת+ 1 :..5: 92016 8 88 0עסח

מס1)ץסק 8 ג8018מ1+818% טל 866% 6מ8 קט 60עסח 6ם% 019106 0+ 8600%

"0עסח ע6ג0% %6 +01 ם%10ע0ק 8 מ0ל1 1% 01

0 : -ן - . 6

(ד) כשמשווים את הסימנים בשלמות אחת הרי שאין לומר שסימנים אלה דומים לא מבחינת המראה ולא מבחינת הצליל, לא הרי כהרי אתאפ\אזד , נכון הדבר שהתחילית באז . משותפת בשני הסימנים אך המתנגדת לא טוענת לזכויות בלעדיות בתחילית הנ"ל. זאת ועוד, הסימן המבוקש שש הן באותיות עבריות והן באותיות לטיניות כך שבודאי מבחינת המראה אין לומר שיש חשש לערבוביה בין סימן המתנגדת לבין הסימן המבוקש. :

באשר לשאלת הצליל כלל הוא בדיני סימני מסחר שהשופט או הרשם הוא הקובע אם יש דמיון בין סמנים אם לאו:

בענין זה יפים הט דבריו של קרלי בספרו הנ"ל בסעיף 17-34 עמ' 475 שס נאמר כדלקמן:

(א) במקרה דנן לא הובאו בפני כל ראיות על אאאתשששאאש השימוש בתכשיר הנמכר לפי סימן המתנגדת ובתכשיר שנמכר לפי הסימן המבוקש, ועל כן הנני מניח שאלו ואלו הינם תכשירים לטיפול במחלות עור, ולפיכך הינס מהגדר דומה, ואלה ימכרו באותם צינורות שיווק. יצויין, כי לא הובאו לי כל ראיות בקשר לתוצאות שעשויות להגרם, למי שיסתמש בתכשיר זה או אחר:

עם זאת, בהתאם לראיות שהוגשו לי (ואשר לא נסתרו) שני התכשירים נמכרים לפי מרשם רפואי בלבד. קהל הצרכן של תרופה זו יכול להיות מגוון אך קהל זה יקבל את התרופה רק לאחר שיציג בפני הרוקח מרשם רפואי.

בבג"צ 7 <שס1;66עטהת 86₪18%8 20%0%82208ק43+28,4 41+16501826% נגד הרשם הכללי, בתפקידו כרשם סימני מסחר ואח- י"ב(1) פד"י התעוררה השאלה האם ניתן לרשום את התכשיר 01081 בהתחשב בקיומו של הסימן 001 ץא, באותו מקרה קבע בית המשפט שמבחינת הצליל (אם כי לא מבחינת המראה) יש דמיון בין הסימנים. בהמשך הדברים קבע בית המשפט בעמ' 711 כדלקמן:

"אין לקבוע מסמרות, אן במידה שסכנת הערבוב עלולה להצמיח תוצאות יותר חמורות לציבור, כן ידקדק בית המשפט יותר מבהינת הדמיון שבין שני הסימנים".

באותו ענין הערבוב בין הסימנים היה יכול לגרום נזק לברל: גותו של אדם ואפילו אולי למותו מאחר שהיה מדובר בתכשירים להרדמה מקומית: במקרה שלפנינו מדובר בתכשיר שהשימוש בו חיצוני. התכשיר הנמכר לפי הסימן המבוקש בהתאם לאמור בנספח לתצהירו של פישר נועד לטיפול בפטריות העור, אינו גורם לגירוי העור גם כאשר ישנה דלקת וגט כאשר העור פגוע. בעטיפת התרופה ישנן הוראות טימוש ואזהרה הרשומה בעברית ובאנגלית שאט למרות הטיפול אין הטבה במצב העור יש להפסיק את הטיפול, כן במקרה של גירוי יש להפסיק את הטיפול.

בכ המתנגדת למרות שהגיש תצהיר של רוקח לא הביא כל ראיה על התוצאות הרפואיות שעשויות להגרם, אם בכלל, במידה וישתמשו בתכשיר במקום פראגאז. ו

עם זאת אני מניח לפי הראיות שהוגשו לי ואשר לא נסתרו ובעיקר לפי האמור במעטפת התרופה שאין סכנה בריאותית מיוחדת למטחמש בתרופה. מה גם שטהיא ניתנת לפי מרשם רפואי. לכן לא יחול החשש שתואר בבג"צ 178/57 הנ"ל.

(ו) במקרה שלפנינו.לא הביאה המתנגדת כל ראיות בדבר הטעיה ממשית - או אפשרות להטעיה הקיימת. מצד המוכרים או הצרכנים של המוצר, כפי שנהוג לעשות במקרים שבהם נטענה הטענה של הטעיה או סכנת

בענין זה ראוי להזכיר את דבריו של קרלי בספרו הנ"ל בסעיף 8 בעמוד 478-479 שם נאמר כדלקמן:

במקרה שלפנינו הוכח שהתכשיר נשוא סימן המתנגדת נמכר לצידו של התכשיר נשוא סימן המבקשת במשך מספר שנים ולא הובאו כל פאיות על הטעיה או ערבוביה ביניהם הלכה למעשה.

בנקודה זו ברצוני להוסיף כי העובדה שבמשרד הבריאות מצויים התכשירים זה לצד זה איננה יכולה להיות קריטריון מבחינת דיני סימני המסחר, שניתן לרשום את שני הסימנים זה לצד זה. עם זאת לעובדה זו יש תקפת מצטבר בכך שאם לעובדה זו מצטברות עובדות ושיקולים כפי שפורטו לעיל כי אז אין חשש לערבוביה בין הסימנים:

לאור כל האמור לעיל, מסקנתי היא שאין דמיון מטעה בין הסימן המבוקש לסימן של המתנגדת, ולפיכך השימוש בסימן המבוקש אינו עטוי להטעות את הציבור ואינו יכול לעודד התחרות בלתי הוגנת:.

לפיכך, הנני דואה את ההתנגדות ומקבל לרישום את הסימן המבוקש טינסול- 500בא1ד.

(א) באשר לשאלת ההוצאות שמן הראוי לקבוע במקרה דנן, טעיף 69 לפקודת סימני המסחר קובע כדלקמן: :

"בכל דיון לפני רשם רשאי הוא לפסוק לבעלי דין הוצאות הנראות לו סבירות". בהחלטה שנתתי זה לא מכבר בענין התנגדות לבקשה מס" 37943 לרישום סימן המסחר קבעתי כי הנוהל שיש לאמצו בכל הקשור לשומת הוצאות בהליכים שבפני רשם סימני המסחר צריך להיות הנוהל המופעל בפני ערכאות אזרחיות, ודהיינו הנוהל שהוצע ע"י ד"ר זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי מהדורה רביעית, עמ' 415-414 (סעיף 436).

(ב) במקרה שלפנינו הצדדים חביאו ראיות להוצאותיהם הקטורים לדיון זה. בכ המתנגדת הגיש תצהיר בצירוף נספחים ממנו עולה שעבור הפעולות הקשורות לתיק זה הגיש ב"כ המבקשת למרשתו חשבונות בסכום כולל של -.4050 לל.

(ג) בלוקהי בחשבון את התורה שטרחה המבקשת בכל הקשור להתנגדות זו ובהתחשבי הן בתצהיר שהוגש ע"י ב"כ המבקשת והן בכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי) הנני קובע כי המתנגדת תשלם למבקשה הוצאות בסך -.3,000 ל (כולל).