סימן מסחר 118643

ההחלטה:

רשס הפטנטיס, המדגמים וסימני המסחר

בפני פוסק בקניין רוחני

בקשות מתחרות מס' 118643 ו-120406 ; בקשה לביטול סימן מסחר 118644 "פישר - 1" (במתכונות שונות) מבקש סימן מס' 118643 חביב רבני ובעל סימן מס' 118644 : ע"י ב"כ זליגסון את גבריאלי, עו"ד

(להלן: "רבני") מבקשת סימן מס' 120406 אדא זא 05 ומבקשת ביטול סימן מס" "י ב"כ טולצ'ינסקי-שטרן, עו"ד

(להלן: "פישר")

רקע:

1. בחודש מרץ 1998 הגיש רבני בקשה לרישום סימן מסחר מס' 118643 "פישר הנעלה 5 15" בסוג 25 לגבי "ייצור נעליים" (להלן: "בקשת רבני"). הסימן המבוקש בבקשה זו נראה כך:

(ישר 7 8 -%

2. עוד הגיש רבני במרץ 1998 בקשה מס' 118644 לרישום סימן, בסוג 35 לגבי "חנויות נעליים".

כשלושה חודשים לאחר מכן, הגישה פישר, חברה גרמנית, בקשה לרישום סימן מסחר מס' 6 ")פא את הא 15018" בסוג 25 לגבי "ייצור שווק וקידוס מוצרי הנעלה" (להלן: "בקשת פישר"). הסימן המבוקש באותה בקשה נראה כך:

ל

1 = ]--;,-=26-1-5>8-

ו-1ע 1%-:- 6 == 1ר] == > 2--ם רק ד/.ין

- 5

איו מחלוקת, והדבר אף נקבע על ידי רשם סימני המסחר בדיון שהתקיים בפניו, כי שלוש הבקשות הן לרישום סימן באותו ההגדר.

לשכת סימני המסחר הפעילה הליכי תחרות לפי סעיף 29 לפקודת סימני המסחר [נוסת חדש], התשל"ב - 1972 (להלן: "הפקודה") בין בקשת רבני לבין בקשת פישר. מתוך טעות, לא הפעיל בוחן סימני המסחר הליכי תחרות גם בהתייחס לבקשה מס' 118644, למרות שמן הדין היה לעשות כן. בקשה זו נבחנה, פורסמה והסימן נרשם בפנקס סימני המסחר. סימן זה יכונה להלן לשס הקיצור: "סימן רבני".

פישר לא היו עריס לבקשה לרישום סימן רבני, להליכי בחינתה, קיבלו ופרסומם, ולא הגישו התנגדות לרישום.

רבני מצדו, לא הסב את תשומת לבו של רשם סימני המסחר, באמצעות הבוחן, לכך שקיימת בקשה נוספת לרישום סימן זהה לסימן שבבקשת רבני, וכי לגביה לא הופעל סעיף 9 לפקודה, למרות שהמדובר הוא באותו הגדר שירותים. לפחות היה על רבני להסב את תשומת לב רשם סימני המסחר לכך כי קיימת בקשה נוספת, כך שהבוחן יוכל לשקול להפעיל לגביה הליכי תחרות כאמור.

נכון הדבר כי לא קיימת חובה מפורשת בדין להסב את תשומת לב הרשם לקיומה של בקשה נוספת וכי מתפקידו של הבוחן לאתר בקשות דומות. יחד עם זאת, במקרים בהס קייס מידע נוסף בדבר הליכי רישום אחריס, ואשר על פניו ברור כי אותו המידע הוא רלוונטי להליך הרישום או להליך השיפוטי בפני הרשם, מחויבות של הצדדים ובאי כוחם ליידע את הבוחן או את הרשם, לפי העניין, בדבר קיומו של אותו מידע נוסף. על הצדדים ובאי כוחם לסייע בידי הרשם לעשות צדק ולשמור על טוהר הפנקס, בכך שיימנעו מלהסתיר מפניו מידע רלוונטי כאמור. צד להליכים כאמור, אינו רשאי להסתפק באמירה כי מתפקידו של הבוחן הוא לאתר בקשות דומות וכי תפקידו של הצד שכנגד לדעת על קיומו. ואני אומר, למרות שקיימת כלפי הצד שכנגד טענה בדבר קיומה של ידיעה קונסטרוקטיבית, באשר דבר קיבול בקשה לרישום מתפרסם ברשומות (יומן סימני המסחר). למה הדבר דומה? להסתרת דבר קיומו של הליך מקביל בפני בית המשפט, מתוך כוונה לזכות, במסגרת ההליך המקביל, ביתרון דיוני או מהותי.

9. בהליך שהתנהל בפני התנגדות לרישום סימני מסחר מס' 113596 ו- 113595 תיק ותיק בע"מ נ. [מספר] אאתדאז 0.זסעק '0 ₪8 התעוררה סיטואציה דומה. בהחלטתי מיום 30 בדצמבר 2004 קבעתי כי רשם סימני המסחר מוסמך, במקרים מסוימים, לבטל החלטה או פעולה של בוחן סימני מסחר, אם זו נעשתה מתוך טעות. באותו המקרה, בוטלה החלטת הבוחן באופן חלקי. דהיינו, תוצאתו של אי גילוי דבר קיומה של בקשה אחרת עלולה להיות, במקרים מסוימים, ביטול רישום של סימן, כולו או מקצתו. במקרה דנן, פטור אני מלהכריע בשאלה, באשר רשם סימני המסחר הנכבד, בדיון שהתקיים בפניו, הביא להאחדת ההליך בעניי הבקשות המתחרות דנן עס הליך הבקשה לביטול סימן רבני, אשר הוגשה בינתיים על ידי פישר. כפי שנראה להלן, החלטתי היא להעדיף את בקשת פישר על פני בקשת רבני, ולהורות על ביטול רישומו של סימן רבני ולכן, אין כל צורך בקביעה כלשהי לעניין ביטול או בטלות החלטת בוחן סימני המסחר.

טענות הצדדים, המחלוקות והראיות:

0. פישר היא חברה גרמנית, העוסקת בייצור נעליים. עד שנת 1995 יוצרו הנעלים ששווקו על ידה במספר מדינות באירופה ובישראל, במפעל של פישר בגרמניה. בשנת 1995 סגרה פישר את מפעלה בגרמניה , וייצור הנעלים עבורה נעשה על ידי בתי מלאכה בפולין, איטליה, ספרד, רומניה, ומזרח גרמניה.

1. באשר למה שארע לאחר שנת 1995, חלוקי הצדדים בעמדותיהם:

א. לטענת רבני, הנעלים שרכש מפישר, אשר יוצרו במפעל בפולין, היו באיכות נמוכה ולא עלו על ציפיותיו. לכן, החליט רבני להפסיק לקנות נעליים מפישר. הוא פנה לשני מפעלים בספרד, ו-88א1, החל לרכוש מהם נעלי פישר ולייבאס לאר - כלשונו של מר רבני, בתצהיר שהוגש על ידו. עוד טוען רבני כי פישר ידעה על דבר רכישת הנעלים ישירות מהמפעלים בספרד והסכימה עם פעילות זו. בשנת 7, טוען רבני, פנתה חברת פישר קונפורט בע"מ (להלן: "קומפורט") לחברת פישר ופיתתה אותה, בתשלום, להפסיק את הפעילות המסחרית עם רבני ולהעניק לה, לקונפורט, את זכות ההפצה הבלעדית לגבי מוצרי פישר בישראל. נחתס הסכס בין פישר לקונפורט ומאותה עת - משמשת קונפורט כמפיצה בלעדית של פישר בישראל.

ב. גרסת פישר שונה, והיא טוענת כי במהלך השנים 1995 עד 1997 הבחינה כי מכירותיה בישראל באמצעות רבני הולכות וקטנות. פישר לא הייתה מרוצה מתוצאותיו של רבני כמפיץ בלעדי. במקביל נודע לפישר מפיו היצרנים הספרדים, אשר ייצרו נעליים עבור פישר, כי רבני קונה ישירות נעלים מתוצרתם, ואלה נמכריסם בישראל כנעלי פישר, ללא ידיעתה של פישר, ללא הסכמתה, ומבלי שמשולמת לפישר עמלה עבור מכירות אלו. אהו ההסבר, כך גורסת פישר, לירידה המשמעותית במכירות של מוצריה בישראל החל משנת 1995. לאור הממצאים

אלו, ביטלה פישר, לפי גרסתה, את הסכם הבלעדיות שהיה לה עם רבני, אשר הקנה לרבני וכויות כמפיץ בלעדי.

2. שני הצדדים, פישר ורבני, טוענים לבעלות על הסימן ועל המוניטין בישראל של הסימן "פישר".

א. טענת פישר היא כי אהו סימן המשמש את המשפחה מאה למעלה מ- 140 שנה, בתחום הייצור והמסחר בנעליים. חברת פישר מוכרת נעלים הנושאות את הסימן מעת שנוסדה החברה, עוד באמצע המאה התשע עשרה. היקפי המכירות מגיעים לסכומי שבין 10 ל-15 מיליון מרקיס גרמנייס בשנה (העובדה כי הנתונים האלה מתייחסים לממוצע שנתי לא מופיעה בתצהירו של מר קלאוס פישר, אשר הוגש מטעמו של פישר, אולס הובהרה בחקירתו הנגדית של המצהיר). כיצרנית הנעליים, המוניטין בסימן "פישר" שייך לפישר, והיא זו שעשתה שימוש בסימן בישראל החל משנת 1990 ועד היום.

רבני מצידו טוען כי הבעלות במוניטין בסימן פישר בישראל, היא לו בלבד. הוא הראשון שהפיץ את מוצרי פישר בישראל, הוא השקיע בפרסום ובקידום המוצרים, וכל מכירות נעלי פישר בישראל יש לזקוף אותן למאמציו השווקיים על רבני בלבד. הסימן "פישר" בתחום הנעלים, כך טוען רבני, מזוהה עם רבני. לאור כל ואת, טוען רבני לבעלות על הסימן "פישר" ועל המוניטין במוצרים הנושאיס אותו בישראל. השימוש שנעשה בסימן בישראל נעשה על ידי רבני בלבד ולפישר אין זכויות בסימן בישראל.

3. הצדדים תומכים את גרסאותיהם העובדתיות בתצהיריהם שנמסרו:

א. מטעמו של פישר הוגשו תצהיריים מטעמו של מר קלאוס פישר, בעלי משותף ומנהל פישר, ומטעמו של עוזיאל כהן, מנהל קונפורט. בתצהיריהם, מעידים פישר וכהן על העובדות כפי שפורטו לעיל בגרסת פישר, וכן פרטי הס הליכים משפטיים שהתנהלו בין הצדדים, אליהס אתייחס בהמשך.

מטעמו של רבני הוגש תצהירו של רבני, התומך בגרסתו העובדתית אותה הבאתי בתמצית לעיל. עוד הוגשו מטעמו של רבני, בשלב ראשון, ארבעה תצהיריים נוספים, אלו כמעט בנוסס, מטעמו של ארבעה מצהירים המעידים על עצם כי הס עוסקים במכירה קונטיננטלית של נעליים מאה עשרות שנים. בתצהיריהם אילו קיימת עדות לגבי נקודת המחלוקת העיקרית שבין הצדדים. המצהירים מעידים בדבר מקור הנעליםם בתקופות השונות ונסיבות הזמנתן. עוד מעידים הס לגבי הבעלות במותג, כלשון, "פישר". למרות שהמצהירים הוזמנו להיחקר בחקירה נגדית, אף לא אחד מהס התייצב לחקירה. בנסיבות אלה, ובמיוחד לאור חשיבות ההצהרות בתצהיריהם לנקודות המחלוקת העיקריות שבין הצדדים, מן הראוי היה כי תינתן לבכל הצד שכנגד ההזדמנות לחקור את המצהירים בחקירה נגדית. משלא דאג רבני כי לפחות חלק מהמצהירים יתייצב לחקירה, אין לייחס במקרה וה, כל משקל לעדות בתצהיריהם.

ג. לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים, הגיש רבני בקשה להתיר לו הגשת ראיות נוספות. בהחלטתי מיום 26 בינואר 2004 נעתרתי לבקשתו באופן חלקי. רבני הגיש שני תצהיריים (למרות שהתרתי הגשה של תצהיר אחד בלבד. התצהיר הראשון הוא תצהירו של רבני, בו נרשם כי בחנות נעליים בתל-אביב מוצגות בחלון הראווה נעליים של חברת "פישר" כנעלי 18067 .זם. הנעליים, כך מעיד רבני, מונחות בחלון הראווה כשלצידן תוויות קרטון שהוכנו על ידי החנות ועליהן נכתב בבירור "15 .זכן". הכיתוב האמור נעדר האות ":6" המופיע בשמה של "פישר". מר רבני למד מכך, של"פישר" אין כל מוניטין בישראל, שאם לא כן, לא הייתה נזקקת לעשות שימוש במותג הידוע של יצרן הקוסמטיקה 1806 .עכ. הוא טוען כי "פישר" לא סיפקה כל הסבר לעובדה זו. התצהיר השני הוא של חוקר פרטי בשם גבי מרוסם, אשר מעיד על עובדות והות לאלה שבתצהירו של רבני, ומוסיף כי צילם את חלון הראווה ואף נכנס לחנות. לשאלתו, כך הוא מעיד, השיבה לו המוכרת מס" פעמיס כי המדובר הוא "בנעליים של חברת ד"ר פישר האורגינלית". לתצהיר צורפו תמונות של חלון הראווה, מהן ניתן לראות כי תיאורס של המצהירים תואם את הנצפה בתמונות. יש לציין כי בתוך הנעלים מופיע כיתוב ברור עס שמה המלא של "פישר".

ד. בתגובה לתצהירו הנוסף של מר רבני, הגישה פישר תצהיר מטעמו של מר עוזיאל כהן. בתצהיר זה נרשם כי החנות בתל-אביב היא חנות קטנה אחת מתוך כמאה חנויות בהן נמכרות נעליה של פישר, אשר לפישר אין כל שליטה ופיקוח עליה. הוצהר כי

השימוש במותג 1506 .ץעכ על ידי אותה חנות לא אושר על-ידי פישר,וכי השימוש במותג כאמור אינו תואם את מדיניותה של פישר, אשר פרסומיה נושאיס את שמה הנכון של החברה.

כאן המקום להזכיר כי בין הצדדים התנהלו הליכים בבית המשפט המחוזי, בעקבות תביעה שהגישה פישר יחד עם קונפורט נגד רבני, בה נתבקש צו מניעה אשר יאסור על רבני את השימוש בסימן "פישר". במסגרת אותו הליך, הוגשו בקשות ביניים שונות על ידי הצדדים, כגון בקשה לצו מניעה זמני, בקשה לפי פקודת בזיון בית משפט, ועוד. צו מניעה זמני שניתן במסגרת אותו התיק אסר על רבני, בין היתר, לשווק נעליים תחת הסימן "פישר", כך שלמעשה, מנוע רבני מלעשות שימוש בסימן.

כאמור, פישר הגישה בקשה לביטול סימן רבני, ובכתב טענותיה היא טוענת כי יש למחוק את הסימן באשר הוא מעודד תחרות בלתי הוגנת, ובאשר הוא נרשם תוך שרבני פועל בחוסר תום לב, בכך שלא הפנה את תשומת לב הבוחן לקיומה של הבקשה לרישום אותו הסימן, אשר הוגשה יחד עס בקשת רבני. עוד טוענת פישר כי יש לראות בכל הראיות והטענותנע שבמקרים מסוימים, כגון שחלף זמן רב ממועד הדיון ועד למועד מתן ההחלטה, יובא בחשבון השימוש שנעשה בין מועד הדיון לבין מועד מתן ההחלטה. ואולם במקרה דנן, רבני היה מנוע מלעשות שימוש בסימן לאחר צו המניעה שניתן נגדו, ואילו לגבי שימושה של פישר, לא קיימות ראיות בדבר השימוש שלאחר מועד הדיון, ולא הוגשה בקשה להגיש ראיות כאמור.

1. הכרעה במחלוקת דלעיל, יהיה בה משום הכרעה גס בבקשה לביטול סימן רבני, באשר בקשה זו נסמכת רובה ככולה על הטענות שטענה פישר באשר להליכי התחרות בין הבקשות. הואיל וכפי שנראה להלן, קביעתי היא כי המוניטין בסימןו המסחר הנדון שייך לפישר, הרי גס הבעלות בסימן בישראל היא של פישר, והיא אשר וכאית הייתה להגיש בקשה לרישום סימנה ולא רבני, אשר אין לו כל זכויות קנייניות משלו בסימן "פישר", בעברית ובאנגלית.

שימוש ומוניטין

2. ברב רובס של המקרים, מוניטין של מוצריס שייך ליצרן המוצריס ולא לחוליות השיווק הבאות אחריו, המפיצות את המוצרים בקרב הלקוחות. שאלת הבעלות במוניטין התעוררה, בין היתר, ברע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ. א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מ"ד(2) 309. בפסק דינו של הנשיא הנכבד דאז שמגר, נרשם, בע' 316 :

" (() מיהו בעל זכות הקניין במוניטין של המוצר?

המשיבות טוענות, כאמור, כי הן בעלות זכות הקניין במוניטין המקומי של המוצר אותו הן משווקות. טענתן זו ה( משתיתות על כך כי הן אלו אשר בו את המוניטין של המוצר בתחום הטריטוריאלי בו הוא משווק על ידיה(. המשיבות מצביעות על כך כי הן משקיעות משאבים ניכרים בשיווקו של המוצר ובקידום מכירותיו. תודות למאמצי שיווק אילו נבנה למוצר שוק מקומי של לקוחות. אשר על כן, כך הטענה, המוניטין המקומי של המוצר להן הוא. אכן, מקובל כי המפיץ הבלעדי נוטל על עצמו לפרסם את המוצר ולבנות לו מומיטין בתחום הטריטוריאלי אשר בו הוקנתה לו הזכות להפצה בלעדית.

המתייחסים למשפט האזרחי האיטלקי, מסבירים, כי הענקת זכות להפצה בלעדית תהא לוחית ליצרן אלא אם כן תעמוד התחייבות מצד המפיץ הבלעדי לשאת בנטל הפרסום וקידום המכירות:

5 ,231 (1977 ,ה1:0000) המוניטין המקומי של המוצר נבנה, אס כן, במידה רבה, על ידי מאמצי השיווק והמכירה שק המפיץ הבלעדי,

עם זאת, אין פירושו של דבר כי זכות הקניין במוניטין זה היא של המפיץ. זכות הקניין במוניטין של המוצר, אף זה אשר נבנה על ידי המפיץ, שייכת ליצרן של המוצר.

עומד על כך המחבר זסחסקוו .[, אגב דיון בסוגיית סיום חוזה ההפצה שבין *צרן למפיץ בלעדי;

"5010 סז 615ווסיזכן 6 שוש זוז ולמטה מן הדברים :

במשך הדברים, קובע הנשיא הנכבד, בע' 318 "הקניין במוניטין של המוצר הוא של היצדן. המוניטין של המוצר דבק במוצר עצמו. המוצר אומנם מזוהה בדרך כלל, עם היצרן אשר מייצר אותו, ולא עם המפיץ אשר משווק אותו. המפיץ פועל, אמנם לשם בנייתו של מוניטין זה ולשם טיפוחו. אך בכך בלבד אין כדי להקנות לו את זכות הקניין במוניטין מן הסוג האמור, להבדית מן המוניטין שלו כסוחר או כסוכן, אשר שייך לו וכשאר בידו. עניין אחדון זה, היינו המוניטין של המשיבות הראשונה והשנייה כסוכנות וכמפיצות של המוצרים הנ"ל או בדרך כלל (להבדיל מן המוניטין של המוצר), לא הועלה בדיון כעילה נפרדת, וממילא לא התלבנה גם שאלת הפגיעה או אפשדות הפגיעה בו."

3. רואיס אנו כי מן המפיצ הבלעדי, כדוגמת רבני בומנו, מצופה כי ייטול על עצמו לפרסס את המוצריס ולבנות לאס מוניטין בתחוס הטריטוריאלי בו ניתנה לו וכוונת ההפצה הבלעדית. זהו אינטרס מיידי וברור של המפיצ, וכמובן גס של היצרן עצמו, כי היקף המכירות יהיה גדול ככל האפשר, ולצורך כך עושה המפיצ הבלעדי מאמצי שיווק, הכרוכיס גס בהוצאות כספיות לא מבוטלות. יחד עס זאת, העובדה שאותו המפיצ הבלעדי פעל לשווקו של המוצר ולמכירתו, השקיע מאמצים וכספיס בפרסוס ובהחדרת המותג בקרב הציבור, וכן העובדה כי קייס אינטרס משותף לו וליצרן - עובדות לה אינן מובילות, ברב רובס של המקרים, למסקנה כי מוניטין שרכש לו המוצר כתוצאה מהפעילות האמורה, שייך למפיץ או עובר לבעלותו.

המלומד זליגסון בספרו דיני סימני מסחר ודיניס קרובים להם, בהוצאת שוקן, התייחס לשאלת המוניטין וליחסיס בין היצרן למפיץ, בכתבו, בע'9:

"בניגוד לפקודה בנוסתה המקורי, מכיל הנוסח המתוק( דק בשני סוגי קשדים בין בעל סימן המסחר לבין הסחודה: מחמת ייצור ומחמת סחר: הקשר הראשון הוא החשוב ביותר ואפשר להעריך ש - 95% של כל סימני המסחר נמצאים בבעלות של היצרנים. הסיבה ברודה: היצדן מבחין בסחורה לפי איכותה ועל פי מקוד הייצור ולא על פי מסחר שנעשה בסחורה. עניינו של היצרן לפרסס מוצריו בקהל הרחב הגדול ביותר, כי היצרן אינו בא בדדרך כלל במוע ישיר עס הצרכן, אלא באמצעות קמעונאי או הסיטונאי, *כולתו של היצרן לדבר אל לבו של הצרכן מוגבלת לשימוש בתעמולה כללית, פרסומות וכיוצא בזה ואין תעמולה טובה *ותר מסימן מסחד."

אין המדובר במקרה דנן בשימוש בסימן זהה או דומה הנעשה על ידי שנייס במקביל. המדובר הוא באותו השימוש בסימן, בפעילות מכירת נעליס בישראל, אשר שניים, רבני ופישר, אוחזיס בו כבטלנית: אה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי. ולכן, הכרעה בדבר שאלת הבעלות של המוניטין, תהא ממילא הכרעה בשאלת השימוש בסימן המסחר בישראל, לעניין סעיף 29 לפקודה.

טענת רבני והה לטענה שנטענה בפרשת ליבוביץ הנ"ל: טועו רבני כי הוא אשר בנה למוצרי פישר את המוניטין בישראל, הוא אשר החדיר את מוצרי פישר לתודעת הצרכנים בישראל,

הוא אשר השקיע מאמצים וכספיס רביס בפרסוס המוצריס וקידוס מכירתם. פישר, טוען רבני, לא השקיעה דבר בכך. לכן, המוניטין בסימן "פישר" בישראל שייך לרבני ולו בלבד.

אין ספק וגס לא מחלוקת עובדתית, בכל הנוגע לתקופה שבין השניס 1990 ו- 1995: פישר הייתה היצרנית של הנעלים. רבני שימש היבואן הבלעדי באותה תקופה, והוא אשר הפיץ ומכר את המוצריס בישראל. לאור ההלכה כפי שהובא לעיל, מן הדין לקבוע כי בתקופה האמורה, המוניטין במוצרי פישר בישראל היו של פישר בלבד ולא של רבני. קביעה שונה מזו הייתה מובילה לתוצאה בלתי מתקבל על הדעת, לפיה בכל מקרה בו יבואן קבל זכות הפצה בלעדית בישראל, השקיע מאמציס וכספיס בפרסוס וקידוס המכירות של המוצר, מופקעת בעלותו של היצרן במוניטין של מוצריו, ועוברת היא לאותו המפיצ - יבואן. הדבר נוגד כל הגיון, כמו גס את ההלכה הפסוקה ואת כללי המסחר המקובלים וההוגניס. אס כך היו פני הדבריס, הרי כל יצרן שמחו לישראל היה צריך להקיס לעצמו סניף בישראל ולשווק באמצעותו את מוצריו, ואסור היה לו להיעזר ביבואניס ובמפיציס מקומיים. ואת תוצאה שלא ניתן לחיות עמה. האס חברת "ישפאר" היא הבעליס של סימן מסחר "ץת50*? האס "קבוצת מכשירי תנועה" היא הבעלים של סימני מסחר "את 51 צא* "פס "זז" ו- "5015 20*? נדמה לי, כי התשובה לכך שלילית.

לאור האמור לעיל אני קובע כי במהלך השניס 1990 ועד 1995, המוניטין בסימן המסחר הנדון היה של פישר ולא של רבני. ממילא, השימוש שנעשה בסימן באותס שניס הוא שימושה של פישר בלבד.

האס שינוי הנסיבות, על גרסאותיו השונות, הביא גס לשינוי בבעלות על מוניטין ועל הסימן פישר? ההכרעה בבעלות על מוניטין של המוצרים, במקרים בהס היחסים שבין מפיצ ליצרן אינס ברוריס, אינה פשוטה לעיתיס. ההתפתחות הדינאמית של חיי המסחר, הרחבתה של הפעילות הבינלאומית של חברות, הקלות היחסית שבה ניתן להעביר סחורות וחומרי גלס ממדינה למדינה, התפתחות הפרקטיקה של העברת ייצור ממדינה למדינה או עשיית שימוש בקבלני משנה וספקים ממדינות שונות - כל אלה הופכיס את ההכרעה בדבר הבעלות במוניטין, בחלק מן המקרים, למלאכה מורכבת. היטיבו לבטא זאת מחברי הספר:

לגבי מהות השינוי אין הצדדיס שבפני חלוקיס: פישר הפסיקה את פעילות הייצור בגרמניה, והחלה רוכשת את מוצריה מיצרנים שוניס במדינות שונות בעולם. עוד אין מחלוקת כי רבני החל להזמין נעליס משני יצרניס בספרד, וכי נעליים אלה שווקו על ידי רבני בישראל כשהס נושאיס את הסימן "פישר". הצדדיס חלוקיס לגבי משמעות הפסקת הייצור בגרמניה לעניין אופי פעילותה של פישר ולעניין הבעלות במוניטין, וכן לגבי השאלה האם רכישת הנעליים ע"י רבני בספרד נעשתה בידיעתה של פישר ובהסכמתה.

אדוו תחילה בשאלה השנייה, הנוגעת לפעילותו של רבני בספרד. בחקירתו הנגדית בפני רשס סימני המסחר חזר קלאוס פישר ואישר, מספר פעמים, כי על פעילותו של רבני בספרד נודע לו רק בשנת 1997, בדיעבד, דבר אשר גס הווה עבורו הסבר לירידה הגדולה במכירות פישר בישראל באמצעות רבני. מר קלאוס לא קיבל כל הודעה, בפקס או בדרך אחרת, המיידעת אותו בעובדה שרבני החל רוכש נעלייסם בספרד וכי אלה משווקות על ידו כ"נעלי פישר" בישראל.

גרסת מר רבני היא כי הוא הודיע לפישר על רכישת הנעלייס בספרד. בתצהירו של רבני, לא נאמר דבר וחצי דבר לגבי ידיעתה של פישר באשר לייבוא לישראל מספרד. כל מה שמצהיר מר פישר הוא כי הוא החל "לייבא נעלי פישר מספרד". בחקירתו הנגדית הודה מר רבני כי לא שלח כל הודעה פורמאלית לפישר על הייבוא מספרד, הוא גם לא הודיע טלפונית על כך. לגרסתו, הוא ספר על כך למר פישר, כאשר נפגשו בתערוכת נעלייס בדיסלדורף. לטענת רבני, תגובת מר פישר הייתה כי אין לו בעיה עס הייבוא לישראל מספרד, ואולם מר פישר

הוסיף "רק תקנה ממני". כך, למשל, בע' 57 שורה 25 וע' 63 שורה 2 לפרוטוקול. מה פרוש "רק תקנה ממני" - סתם רבני ולא פרש. האם אין הדבר מצביע על רצונו של פישר להמשיך ולהיות מעורב בתהליך הייבוא לילהינתק לגמרי ממכירות נעליס תחת המותג "פישר" בישראל.

אינני סבור כי השינוי שחל בשנת 1995 במתכונת עסקיה של פישר היה בו כדי לנשל אותה מבעלותה במוניטין שרכשה במשך תקופה כה ארוכה במוצריה, גם אס הפכה להיות סוחרת תחת היותה יצרנית עד לאותה עת. לא היה בשינוי וה כדי לשלול ממנה את זכויותיה של פישר במוניטין. טענת רבני הייתה, כי משהפסיקה פישר לייצר בעצמה והחלה רוכשת מיצרניס אחריס, היא הפכה לספק, ואילו רבני, אשר החל גס הוא לרכוש מיצרניס בספרד, הפק ממפי ליצרן. דהיינו, הן פישר והן רבני רוכשיס מוצריס מיצרנים, אולס פישר הוא ספק, ואילו רבני היא יצרן. על שוס מה, נשאלת השאלה? במה סמוק דמו של רבני מדמה של פישר?

אומנס הכלל הוא, כפי שראינו, כי בדרך כלל היצרן הוא הבעליס של המוניטין. אולס, ראשית, הדבריס נאמרו בהתייחס למקריס בהם הייתה קיימת מחלוקת בין היצרן למפיצ באשר לבעלות במוניטין. שנית, גס סוחר עשוי להיות, במקריס מסוימים, הבעליס של

מוניטין במוצריס שמיוצריס על ידי אחר, כק עולה מהוראות הפקודה. קל וחומר שהדבר אפשרי, מקוס שאותו הסוחר היה במשך תקופה ארוכה, יצרן המוצריס ובעליס בלתי מעורער של המוניטין.

במקרה דנן, אכן שינתה פישר את פרוצדורת הייצור ואולי אף הפכה לסוחרת. אך היא לא הסכימה שהשימוש בסימנה ייעשה באופן העלול לגרוס להטעיה.

מן הראיות שבפני וממכלול הנסיבות התרשמתי כי לא היה בכוונת פישר לוותר לגמרי על השליטה באשר לפעילות שתיעשה בסימנה. ניתן גס לומר כי אף אס היא ידעה והסכימה לרכישת רבני ישירות בספרד, הרי היא עשתה כן באשר אותם יצרניס ספציפיים ייצרו גם עבורה, ולכן היה בכך אולי, מבחינתה, כדי להקנות לה בטחון מספיק לגבי איכות המוצרים. גס אס המעיטה פישר במעורבותה בתהליכי הזמנת נעלייס על-ידי מפיציס שלה בארצות השונות, לרבות באשר לעיצוב הנעל ואף לגבי בקרת האיכות, הרי אין פירושו של דבר כי ויתרה היא על מעורבותה בכלל או על בעלותה בסימן. נראה לי כי לסיטואציה מעין זו מכווניס הדבריס במהדורה 12 בספרו של

במקרה כגון המקרה דנן, בו ברור כי המוניטין היה שייך ליצרן במשך שניס רבות, כאשר הסימן נגזר משמו של היצרן, שס בו נעשה שימוש במשך דורות לסימון הטובין של היצרן, הרי רמת ההוכחה הנדרשת על מנת להראות כי הבעלות במוניטין עברה לה לידי המפיצ הבלעדי בישראל הינה גבוהה יותר מן הרגיל. בנטל ה לא עמד רבני כלל.

אין בראיות הנוספות שהגיש רבני, בנוגע לשימוש במותג "15067 .זכ" בחנות בתל-אביב, כדי לגרוע או להוסיף דבר בעניין המוניטין של פישר בסימן. עיוו באותן ראיות מותיר את הרושס כי המדובר ב"יוזמה מקומית" של בעל החנות או מנהלה: הכיתוב "ז1506ע .+ס" נעשה על פתקיס פשוטים בכתב יד, ולא מופיע על גבי הנעליים או על גבי אריזה כלשהי; על הנעליים מופיע שמה המלא של פישר; אין כל ראייה לכך כי השימוש במותג "15061 .+" נעשה מטעס או בעידוד פישר או המפיץ הבלעדי שלה. תמיכה לאמור לעיל ניתן למצוא בתצהירו של מר כהן, אשר הוגש, כאמור, בתגובה לתצהירו הנוסף של מר רבני, אך גס ללא תצהיר התגובה האמור, לא אוכל לקבוע, כבקשת רבני, כי יש בראיות הנוספות כדי להצביע על כך שפישר נאלצה לעשות שימוש במותג ידוע ומפורסס כדי לקדם את מכירותיה, בהיעדר מוניטין משל עצמה.

לסיכוס - הבעלות במוניטין מוצרי פישר בישראל הייתה מאז ומתמיד בבעלותה של פישר. זו לא עברה לרבני בשוס שלב, וכל שימוש שנעשה בסימן בישראל - שימושה של פישר הוא.

תוס לב

בנסיבות העניין, ברור כי תוס ליבה של פישר בבחירת הסימן אינו יכול להיות שינוי במחלוקת. לעומת זאת, לא ניתן לייחס לרבני תוס לב בבחירת שמו. מעדותו של רבני אפשר ללמוד בבירור כי הסיבה לכך שהוא בחר את השם "פישר", או "אימצ" אותו לעצמו, נכון יותר יהיה לומר, היא שבהיותו המפיץ הבלעדי במשך מספר שנים , ובשל העובדה שהוא זה אשר השקיע מאמציס וכספים ברכישת המוניטין בסימן בישראל, הוא סבור כי המוניטין בסימן והמותג הס שלו. דהיינו, וכותו לשימוש בסימן נובעת מבעלותו במוניטין שצברו מוצרי פישר בישראל. כיווו שכך טענתו, ומשקבעתי כי אין הוא הבעליס של הסימן, הרי נשמט לחלוטין הבסיס לבחירת השם "פישר" על ידי רבני. במיליס אחרות, משלא קיים הבסיס העובדתי והמשפטי, לא קיים הבסיס ה"מוסרי" לאימוץ הסימן. הדברים נאמריסם בהתחשב בעובדה שפישר עשתה שימוש בסימן במשך שניס רבות, ולאור העובדה כי זהו שס המשפחה של הבעלים של החברה. אני סבור כי בנסיבות כאלה, אליהן אוסיף את העובדה שהנגישות היחידה של רבני לשס "פישר" הייתה בשל קשריו עם פישר, יש צורך בנימוקיס חזקיס במיוחד, על מנת לבסס קיומו של תוס לב באימוץ סימנו של אחר.

גם אם האמין רבני באמת ובתמים כי קיימות לו זכויות קנייניות במוניטין ובסימן, הרי אין באמונתו הסובייקטיבית כדי לשנות את קביעתי בדבר היעדר תוס לב. מבחן קיומו של תוס לב לעניין זה, הוא תוך הפעלת קנה מידה אובייקטיבי, ותחושתו הסובייקטיבית של רבני כאן אינה יכולה לסייע בידו.

"חשוב להדגיש, כי מבחן תום הלב הענו מבחן דינאמי שאין אפשרדות לתחמו בגבולות. עיקדון תום הלב, הנוגע לרכישת זכויות סימני מסחר, משמעו התנהגות מסחרית ישדה והגונה. מבחינה אובייקטיבית, על כל סוחר להתחשב באינטדסים סבירים ומקובליס של זולתו. ניסיון לרדכוש סימן מסחד תוך היבנות של מוניטין רב שנים של הזולת, *יחשב כניסיון המנוגד לחובת תום הלב". עמיר פרידמן, סימני מסחר, דין פסיקה ומשפט משווה, הוצאת פרלשטיין - גינוסר, ע' 251.

2. דבר נוסף אשר תומך במסקנתי דלעיל הוא ההבדל בין הסימן המבוקש על ידי רבני בבקשת רבני לבין הסימן שבבקשת פישר. אס טענת רבני היא כי הבעלות במוניטין ובסימן בו עשה הוא שימוש במשך מספר שניס הוא שלו ולא של פישר, על שוס מה הגיש בקשות לרישוס עס עיצוב וכיתוב שונה מן הסימן אשר הוא טוען לבעלות עליו?

3. לאור האמור לעיל רואה אני לנכון לקבוע כי בחירת הסימן שרישומו מבוקש על ידי רבני, נעשה שלא בתוס לב.

סוף דבר

4. לאור האמור לעיל אני מורה כדלקמן: 5. בקשה לרישוס סימן מסחר מס' 120416 מקובלת לרישוס ותפורסם ביומן סימני מסחר. ה. בקשה לרישוס סימן מסחר מס' 118643 נדחית.

ו. | סימן מסחר מס' 118644 ימחק מפנקס סימני המסחר.

6. אני מחייב את רבני לשלס לפישר את הוצאות ההליכים ושכ"ט עו"ד בסכוס כולל של 0 ש, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיוס ועד התשלום בפועל.

ישראל אקסלרד

פוסק בקניין רוחני

ניתן בירושלים ביום ג' אדר, תשס"ד