סימן מסחר 127305 ו- 127306

ההחלטה:

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בפני כב' הפוסק בקניין רוחני ישראל אקסלרד

בקשות לרישום סימני מסחר מס' 127305 ו- 127306, "התעמלות בונה עצם"

המבקשות: 1. רעיה שטיינברג 2. נילי בר 3 סמדר אייל ע"י ב"כ וולף, ברגמן וגולר, עורכי פטנטים

ה ח ל ט ה

הרקע וטענות הצדדים

1. המבקשות הגישו 2 בקשות לרישום סימני מסחר "התעמלות בונה עצם", האחת בסוג 41 לגבי "חינוך, הענקת אימונים; בידור; פעילות ספורט ותרבות, כולל כלולים בסוג 41"

(בקשה 127306), והשנייה בסוג 9 לגבי "סרטים, קלטות, קלטות אודיו ווידאו ותקליטורים, כולל מקלטיס מראש, כולל כלולים בסוג 9".

2 מחלקת סימני המסחר סירבה לרישום את הסימנים, תוך נימוק כי הסימנים שרישומום מבוקש נוגעים ישירות למהות הטובין והשירותים המסומנים על ידי הסימנים, והם חסרי אופי מבחין, וזאת בהסתמך על סעיפים 8(א) ו- 10(11) לפקודת סימני המסחר [נוסת חדש], התשל"ב -1972.

3. להוכחת קיומו של אופי מבחין הגישו המבקשות 2 תצהירים, אליהם צירפו נספחים שונים, הכל כדי לשכנע, כי הסימן רכש אופי מבחין בקרב ציבור הלקוחות הרלוונטי.

4. בדיון שהתקיים בפני היוש טען ב"כ המבקשות, כי הסימן אינו סימן מתאר ולא היתה על המבקשות חובה להוכיח אופי מבחין, וכי הדברים אמוריס בעיקר לגבי בקשה מס' 5 שעניינה רישום הסימן לגבי קלטות וידאו וכדומה. עוד טען ב"כ המבקשות, כי קיימת מגמה אצל רשם סימני המסחר לרשום סימנים שהם תיאוריים, מגמה אשר ב"כ

דיון

המבקשות סבור כי הינה ראויה מבחינה משפטית. בהקשר לטענה אחרונה זו הפנה ב"כ המבקשות את תשומת ליבו לסימני מסחר שונים שנרשמו בפנקס, למרות היותם בעלי אופי תיאורי, כטענתו. בכל מקרה, טוענות המבקשות, גם אם הסימנים הנזונים הינם תיאוריים, הרי הם רכשו לעצמם, במהלך השנים, אופי מבחין.

אני סבור, כי החלטת בוחן סימני המסחר בדין יסודה. הביטוי "התעמלות בונה עצם" הוא לטעמי מאוד הביטוי שמידת האופי התיאורי שלהוס היא כה גבוהה עד אשר גם אם יוכל לקבוע קיומו של אופי מבחין, הרי שלא ראוי יחיה לרשום אותם כסימני מסחר ולשלול בכך מהציבור הרחב או מאחריס העוסקים בתחום את האפשרות לעשות שימוש בביטויים אלה. ראה לעניין זה בבג"צ 144/85 קליל נ' רשם הפטנטים המדגמים ואח', פ"ד מב(1), 9 ,עמ' 315-316.

מהחומר שהוגש מתוך מטרה להוכיח קיומו של אופי מבחין עולה בבירור, כי כלל של השירותים הניתנים ע"י המבקשות, ואת המבקשות לסמן בסימן, הוא התעמלות אשר

תוצאתה מניעת מחלת האוסטיאופורוזיס, הגדלת צפיפות העצם וכתוצאה מכך בנייה של רקמת עצם. גם המבקשת מס'" 1, גברת רעיה שטיינברג, אשר חתמה על התצהירים שהוגשו, ציינה מפורשות במהלך הדיון היוש, כי תוצאתה של ההתעמלות המיוחדת, בעקיפין, היא בנייה של העצם. אשר לרישום הסימן לגבי קלטות וכדומה, הרי ב"כ המבקשות הודה בפני, והדבר אף עולה מהחומר שצורף לתצהירים, כי הקלטות עניינן התעמלות בונה עצם. יקשה עלי לחשוב על מילים מובהקות יותר לתיאור התעמלות אשר תוצאתה בניית עצם, מאשר הביטוי "התעמלות בונה עצם". ביטוי במידה דומה של תיאור השירותים יכול היה להיות הביטוי "התעמלות מונעת אוסטיאופורוזיס", אשר נדמה לי שאין חולק, שהוא אינו בר רישום כסימן מסחר.

עוד טוען ב"כ המבקשות, כי קיימים ביטויים נוספים בהם ניתן לעשות שימוש כדי לתאר התעמלות אשר תוצאתה בניית עצם. לטענה ואת עלי להשיב, כי גם אם נכונה היא עובדתית, הרי עדיין הביטוי "התעמלות בונה עצם" הוא ביטוי מתאר באופן מובהק.

אשר לשאלת האופי המבחין, הרי מלבד הצהרות כלליות של גב' שטיינברג, כי השימוש שנעשה בסימנים מהמעלה מ-12 שנה הביא לכך, שקיימת מודעות רבה בקרב הציבור לסימנים , וכי הסימן רכש מוניטין רב - מלבד הצהרות אלה לא מצאתי בחומר הראיות הוכחה מספקת לכך שסימנים רכשו אופי מבחין. נראה כי פעילותן של המבקשות בקשר עם ההתעמלות בונה עצם מתפרשת על פני שניס לא מעטות במקומות רבים בארץ ואולי אף בהיקפים ניכרים, אך אופי השימוש במילים המרכיבות את הסימן במהלך עסקיהן של

המבקשות, כפי שעולה מחומר הראיות, לא היה כסימן מסחר דווקא, אלא לרוב כמילים המתארות את השירות שהוא תחום מומחיותן.

אם נראו, הובאו בפני מספר מסמכים שבהם מופיע הביטוי "התעמלות בונה עצם" כביטוי בפני עצמו, ואולם אין די בכך, שכן ברוב המכריע של המסמכים שהוגשו, בהס עלון פרסום, העתקי חשבוניות, לוחות זמנים של פעילות ספורטיבית וכדומה, מופיע הביטוי האמור כביטוי תיאורי לכל דבר ועניין. לדוגמא, על העתקי החשבוניות נרשם "המרכז הארצי להתעמלות בונה עצם"; על הפרסום של המכון הישראלי לאוסטיאופורוזיס נרשם "סמדר את נילי (כפי הנראה שתייס מהמבקשות שבפני - י.א.) המרכז להתעמלות בונה עצם"; בכתבה של עיתון "בית נאמן" נרשם "שיטה חדשה של התעמלות בונה עצם ובולמת בריחת סידן", וכן "שיטת התעמלות למניעת בריחת סידן מיושמת במרכזים רבים בארץ על ידי "המרכז להתעמלות בונה עצם"" "הארצי להתעמלות בונה עצם", באחד מהפרסומים בנושא "פתיחת קבוצות להתעמלות בונה עצם"; באחד הפרסומים של המבקשות מופיעה כותרת "עצם בונה עצם - שיטה חדשה של ההתעמלות בונה עצם ובולמת את האוסטיאופורוזיס (בריחת סידן)"; בכתבות נוספות מופיע הביטוי "המרכז הארצי להתעמלות בונה עצם" ועוד. נכון הדבר, כי בחלק מן הפרסומים (במיעוט) השימוש בביטוי "התעמלות בונה עצם" הוא כסימן מסחר, ואולם אין הדבר גורע מהיותו של הביטוי בבחינת ביטוי מתאר. בנוסף, אין במסמכים אלו במקרה שבה כדי להצביע על קיומו של אופי מבחין ועל כך שהציבור מזהה את הביטוי האמור עם המבקשות או עם מקור מסוים שאותו הוא מכיר. ולמעשה עלי לומר, כי לא די בציון כללי לגבי סכום של היקפי פרסום או היקפי פעילות עסקית כדי להוכיח קיומו של אופי מבחין או של מוניטין, ומלבד זאת לא מצאתי בתצהירים ובחומר הראיות כל נתון אשר יהיה בו כדי לשכנעני כי אתם הפרסומים ואותו היקף הפעילות הביאו לכך שציבור הלקוחות הרלוונטי מבחין, הודות לסימן, בין השירותים של המבקשות ומוצריהן לבין אלה של אחריס.

והוצגו ניירות מכתבים שכותרתם "המרכז

לסיכום שאלת האופי המבחין: המבקשות לא הציגו ראיות אשר יהיה בהן כדי לשכנע, כי משך השימוש בסימן והיקפו, וזאת במיוחד לאור האופי של השימוש האמור, היה בהחלט כדי ליצור מודעות לסימן בתודעת הצרכנים. לעניין אופי השימוש, נאמר ע"י כב' השופטת

נתניהו בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ. 1ח531 126 0116165 /\ 68[ מו 00), פ"ד מה(3), 224, בעמ' 240 :

"השימוש הממושך והנרחב לא הוא החשוב,

החשוב הוא אופי השימוש - הוא היה זה שימוש כזה שבעקבותיו מזהה הצבור את המוצר עם התובע."

כן לא פירטו המבקשות אמצעים אחרים שנקטו ליצירת מודעות כאמור. ראה לעניין הוכחת האופי המבחין גם בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי נ' אס.בי.סי.

פרסום, פ"ד נה(3), 933 ,עמ' 944-945 וכן בהחלטות של כב' רשם סימני המסחר בעניין הבקשה לרישום סימן מסחר מס' 151051 "חדשות הספורט", החלטה מיום 4 בנובמבר 3, וכן החלטה בעניין בקשה לרישום סימן מסחר מס' 153408 "אחלה יין" מיום 27 ביולי 2003, החלטותיי בבקשה לרישום סימן מסחר מס' 122035 "מעודנת" מיום 24 בספטמבר 2004 ובבקשה לרישום סימן מסחר מס' 154409 "בקרת סיכונים" מיום 14 בינואר 2004.

1. חשוב לזכור, כי ככל שדרגת אופיו התיאורי של הסימן גבוהה יותר, כך משקל ההוכחה של אופי מבחין הניצבת בפני המבקש, תהיה גבוהה יותר. במקרה דנן המשוכה היא גבוהה במיוחד, ומעליה לא עלה בידי המבקשות לדלג. ראה לעניין ולהחלטתי מיום 21 באוגוסט

3 בהתנגדות לרישום סימן מסחר מס' 108676 "ד דד ז", פנצנסו נ' כוווחק מיום 06/15/...

2. אתייחס בקצרה לטענתו של ב"כ המבקשות לפיה קיימת בלשכת סימני המסחר מגמה לאשר רישום של סימני מסחר מתארים, תוך הפנייתו לדוגמאות מספר. ראשית, ייתכן כי חלק מסימני המסחר אליהם מפנה ב"כ המבקשות נרשמו לאחר שהוכח קיומו של אופי מבחין, שכן כל מקרה נבחן על פי נסיבותיו ותנאיו, ואין ללמוד ממקרה אחד על משנהו. שנית, הוברר כבר במהלך הדיון, כי חלק מסימנים אלה נרשמו לאחר שניתנה הודעת הסתלקות מתאימה. שלישית, גם אם נרשם סימן מסחר כזה או אחר אשר לא היה זה נכון לרשום, הרי אין הדבר מחייב רישום של סימנים נוספים אשר אינם כשירים לרישום, והדבר הוא בבחינת מובן מאליו. לעניין וה ראה בהחלטה בעניין הסימן "אחלה יין" אותה הזכרתי לעיל.

3. לאור כל האמור לעיל, הנני דוחה את הבקשות לרישום הסימנים.

ישראל אקסלרד

פוסק בקניין רוחני

ישראל אקסלרד 54678313-/127305 ניתן בירושלים ביום ט"ז חשון, תשס"ה 1 אוקטובר, 2004