סימן מסחר 156076

ההחלטה:

רישום הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בפני כב' הפוסק בקניין רוחני, נח שלו שלומוביצ'

בקשה לרישום סימני מסחר מספר 1560760 ו- 7 -

"ץ[66/\ 66ה)" ו- "פעם בשבוע"

מבקשת הרישום חברת מרק שארפ ודוהם (ישראל- 1996) בע"מ ע"י ד"ר שלמה כהן ושות', עו"ד (להלן: "המבקשת")

ה רקע להליך:

1. המבקשת הגישה שתי בקשות לרישום. האחת- בקשה מס' 156076 לרישום סימן המסחר "ץ1א66/\ 66ם02", והשניה- בקשה מס' 156077 לרישום הסימן "פעם בשבוע", שתיהן בסוג 5 לגבי "תכשירים רוקחיים לטיפול ומניעה של מחלות עצם" (להלן: "הסימנים" או "הסימן/נים המבוקש/ים").

2. בהפנותה לסעיפים 8(א) ו- 10(11) לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], התש"ב-1972 (להלן: "הפקודה"), הודיעה מחלקת סימני המסחר לב"כ המבקשת כי הסימנים המבוקשים אינם כשירים לרישום, שכן אין במיליס המופיעות בהם אופי מבחין לגבי הטובין לגביהם נתבקש הרישום, ובשל כך שהמיליס המופיעות בסימנים המבוקשים, נוגעות במישרין למהות הטובין או לאיכותם, למשל תרופות הנלקחות פעס בשבוע.

3 המבקשת ניסתה לשכנע את בוחן סימני המסחר כי הסימנים אינם מתארים את המוצר לגביהם נתבקש הרישום, עוד טענה המבקשת, כי הסימנים המבוקשים נוגעים אך ורק למשטר המינון ולא לטובין עצמם, לפיכך, יש לראויו לכל היותר כ"מרמזים". בהקשר לטענה זו, הפנה ב"כ המבקשת לסימני מסחר שונים שנרשמו

בפנקס, שיש בהם שימוש במטבע לשון ועיצוב גרפי המרמז למהות הטובין. אולם טענותיה לא התקבלו.

להוכחת קיומו של אופי מבחין הגישה המבקשת תצהירו של מר יוסי בן עמרס, מנכ"ל מרק שארפ ודוהם (ישראל- 1996) בע"מ, שנים עשר תצהירים של רופאים בתי חולים ברחבי הארץ וחוות דעת מומחה של גב' דפנה גולדברג-ענבי שערכה סקר דעת קהל, הכל כדי לשכנע, כי הסימן רכש אופי מבחין בקרב ציבור הלקוחות הרלוונטי (הן הצוות המקצועי, לרבות רופאים ורוקחים והן ציבור המטופלות בתרופה).

ביוס 10 בפברואר 2005, התקיים דיון בפני כב' הפוסק ישראל אקסלרד (כתוארו אז). ובהתאם להוראות תקנה 73ב לתקנות סימני המסחר, 1940, החליט כב' רשם סימני המסחר להעביר אלי את התיק על מנת שאסיים את הדיון בו. ולאחר שניתנה למבקשת הודאות להשמיע את טענותיה לעניין זה, החלטתי להמשיך בדיון מהשלב בו הוא הופסק, ולנהוג בעדויות שהושמעו ונרשמו בפני כב' הפוסק אקסלרד, כאילו נשמעו בפני.

להלן תמצית טענות מבקשת הרישום, כפי שבאו לידי ביטוי בכתבי טענותיה, ובטיעונה בעל-פה בדיון שהתקיים בפני כב' הפוסק ישראל אקסלרד, ביוס 10 בפברואר 2005 :

א. הסימנים המבוקשים מזוהים עם תרופה המיועדת לטיפול775 "תירוש":

"בחינת חוות דעת בדבר סקר צרכנים המוגשת מטעם 74 קדיון, מן הראוי שתיעשה בזהירות דבה, וזאת מכמה סיבות: האחת, יש לזכור כי חוות הדעת מוזמנות מן המומחים ע"י צד המעוניין לקבל תוצאה מסוימת. אינני אומד כי יש להטיל בכל מקדה ספק בנכונות האמור בחוות הדעת או בנתונים המוצגים בה(, אולם יש בכך כדו להשפיע, לעיתים, על אופן עריכת הסקר, למשל. שנית, והדבר קשור לאמור לעיל, יש לעיתים משמעות דבה לשאלות אשר לא נשאלו בסקר הצרכנים ואשר מן הלאוו היה לשאול אותן, על מנת לקבל תמונה אמיתית לגבי הלך הרוחות בציבור. שלישית, יש להקדיש תשומת לב דבה לנוסות השאלות שנשאלו, באשר לא אחת, מילה שנכללה בשאלה, או כזו שנעדרה ממנה, *כולה להביא להטיית התשובות לכיוון מסוים או לפגיעה במשקלה הראייתי של התוצאה והמסקנה ממנה. רביעית, יש לוודא שעורך חוות הדעת התייחס בניתות הדבלים לכל השאלות שנשאלו

בחוות הדעת, ולא החסיד ממצאיס מסוימים, כגון במקרה שהדבר אינו עולה בקנה אחד עם ציפיותיו של לקוחו. חמישית, יש לבדוק האם לא היה מקובל לשאול שאלות אשר ייסדו את הספק בדבר השפעתם של גודלי שוק אחדים על התשובות שניתנו על ידי המרואיינים. שישית, מן הדאור לתת את הדעת לנסיבות עריכת הסקר, כגון, אילו סדרות של שאלות נוספות נשאלו לפני השאלות במסגרת הסקר המלון."

לצערי, משקלו הראייתי של הסקר כפי שנערך, הוא קטן עד אפסי, בשל ניסוחה של השאלה השלישית בצורה מגמתית אשר יתכן והיה בה כדי לכוון את המרואיינות לכוון תשובה מסוימת. רק התשובות לשאלה זו, הן אלו שמהוות אינדיקציה

לשאלה, עס מה מזהה הציבור הרלוונטי את המילים "פעס בשבוע" ו "0866

"0

שאלה מס" 3, כפי שמופיעה בשאלון הסקר, נוסחה כך: "כשאת שומעת את השם 'ץ[)]60ע 6סחס' או 'פעם בשבוע', אזו תדופה זה מזכיר לך? (לא להקריא)". משהושמה המילה "השם" בתוך השאלה, הרי הדבר גרס לכך שבשאלה עצמה קיימת אמירה, קביעה, שהמילים "פעם בשבוע" ו "ץ6681/\ 66ה0" הן שס של תרופה. השאלה כבר יוצאת מתוך נקודת הנחה שזהו שס "מותג" ולכן לא ניתן ללמוד מהתשובות דבר לגבי השאלה האם הציבור הרלוונטי מתייחס אל "פעם בשבוע" כאל מותג או כאל תיאור של משטר מינון. זאת טעות נפוצה בסקרים, ראה התייחסות לנקודה זו בעניין "תירוש" שהוזכר לעיל בעמ' 35-36.

יתכן בהחלט שחלק מן הציבור אכן מזאהה את המילים ""פעס בשבוע" ו "066

ץע" עס תכשיר המבקשת. למרות שכאמור השאלה, אשר היתה אמורה ליתן אינדיקציה על כך, נוסחה באופו שאינו מאפשר להעניק לה משקל בעל משמעות.

המבקשת טוענת, כי השקיעה עמל וממון רב במיתוג התרופה. גם ממצאי הסקר מראים כי 90% מהמרואיינות המטפלות באוסטיאופורוזיס, משתמשות בפוסאלאן. רוב רובו של החומר הפרסומי אשר הוגש בתיק, מראה שימוש בסימנים המבוקשים אשר מתארים את משטר המינון של התכשיר, יחד עס הסימן "פוסאלאן".

השאלה הקובעת כאן איננה אם נעשה מאמץ כדי להחדיר את הסימן לתודעת הציבור, אלא אם המאמץ השיג את התוצאות הרצויות. לעניין וה ראה בפרשת קליל, שם, עמ' 328 נאמר:

"אך הפרסום לבדו, אף שהוא חשוב ולכוונטי, אינו מכריע לענין המשמעות שניה. השאלה הקובעת כאן איננה אם נעשה שימוש ואם נעשה מאמץ כדי להחדיר את הסימן לתודעת הציבור, אלא אם המאמץ השיג את התוצאות הרצויות. [...] מכל מקום דדוש שימוש רחב בלתר הנמשן תקופה ארוכה לדכישת האופי המבחין במשמעות השניה (ראה זלגסון פסקה 2 עמ' 24, בג"צ 305/63 הנ"ל). כל אלה הן שאלות שבעובדה ולא בנקל יתערב בית המשפט בשיקול דעתו (במסקנתו של הרשם."

[ההדגשה אינה במקור נ.ש.ש]

לאור האמור לעיל, אינני סבור כי קיימות בפני ראיות אשר יהיה בהן כדי להצביע על כך שהתוצאה ממאמצי השיווק והפרסום היא שהציבור מזהה את המילים דנן עם "פוסאלאן" דווקא. יתרה מזו, במקרה זה, אופן הפרסום (בצמוד לסימן פוסאלאן), מחוק את מסקנתי האמורה, כי אין בראיות אלו כדי להראות כי המילים רכשו באופן עצמאי אופי מבחין.

לעניין עדויות של הרופאים, לכל היותר, יש בהן כדי להוכיח שהעדיס עצמס מזהיס את המילים "פעס בשבוע" ו "6601 66ת02)" עס תכשיר פוסאלאן של המבקשת.

אין בהן כדי להראות כיצד המטופלים רואים את המילים דנן והאם מתייחסים אליהן כאל סימן מסחר.

גם לאור העובדה שקרוב ל- 90% מהמרואיינות מטופלות בתרופה "פוסאלאן", משקלו של הסקר הוא חסר משמעות לעניין המחלוקת האם מזוהות המילים "פעס

בשבוע" ו "ץ]668/\ 66מכ0)" עס התרופה של המבקשת או שמא רואים בהן תיאור משטר המינון של התרופה. כיוון שכך הדבר, פוחתת המשמעות של אמירתן של

מרואיינות שהשם "פעס בשבוע" או "ץ[א66/ו 66תס" מתקשר אצלן עס "פוסאלאן"

דווקא, סביר שיוהו את המילים המתארות עס אותה תרופה, שכן הן לא מטופלות בתרופה אחרת. ראה לעניין זה החלטת כב' הפוסק בקניין רוחני אקסלרד מיוס 12 בינואר 2004 בעניין בקשה לרישום סימן מסחר מס' 150474 "דואר רשום",

החלטתו ב"עניין תּירוש" (עמ' 42) וכן בספרו של 1061 בעמ' 184, בפרק שכותרתו

ב16כסיזכן 0201 סג שגד

5. סיכומם של דברים: אני קובע כי הסימנים "פעס בשבוע" ו "ץ[668//\ 0206" אינם כשירים לרישום בפנקס סימני המסחר, מהסיבה שהסימנים מתארים, ככל שהדברים אמורים בטובין ובהגדר לגביהם התבקש הרישום, ומכיוון שגם לא היה מוכח כי רכשו אופי מבחין, ראוי היה להשאירן בנחלת הכלל.

נח שלו שלומובי',

פוסק בקניין רוחני

נח שלו שלומוביצ' 156076 -54678313/

ניתן בירושלים ביוס 4 יוני, 2007 כ"ח/סיון/תשס"ז