סימן מסחר 158670

ההחלטה:

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בפני כב' הפוסק בקניין רוחני, נח שלו שלומוביצ

התנגדות לרישום סימן מסחר מספר 158670 בקשה למחיקת ראיות

המבקשת: און ליין סחר ושיווק (חש) בע"מ

המתנגדים :

ע"י ב"כ לוטי ושות', עו"ד

. יובל גורלי . אלקטרוסטאר (שיווק) 1987 בע "מ

. אלקטרוסטאר ב. גורלי בע"מ

ע"י ב"כ וולף, ברגמן וגולר, עו"פ

ה ח ל ט ה

א. העובדות וטענות הצדדים

בפני בקשתה של המבקשת מיוס 23 בינואר 2006, למחוק מקצת הראיות בתשובה של המתנגדים, המתנגדיס השיבו לבקשה זו ביוס 1 לפברואר 2006.

המבקשת עותרת למחיקת סעיף 12 לתצהירו של מר יובל גורלי מיוס 5.1.06 אשר הוגש על ידי המתנגדיס במסגרת ראיותיהס בתשובה, וכן למחיקת נספח 4 לתצהיר זה. ואת מהסיבה כי ראיות אלו, תוצאות סקר (נספח 4) ותיאורו (סעיף 12 לתצהיר), אינן ממין התשובה לראיות שהוגשו על ידי המבקשת, וזאת בניגוד לתקנה 40 לתקנות סימני המסחר, 1940 (להלן : "תקנות סימני המסחר").

המבקשת עותרת למחיקת תוצאותיו של הסקר מן הראיות גם מן הטעס שלטענתה סקר זה לא נערך כראוי, לא הוגש כראוי, ואף לא נתמך בתצהיר מטעס גורס מוסמך בחברה שערכה את הסקר, באופן כזּה שיאפשר חקירתו לאחר מכן. לעניין וה גורסת המבקשת, כי ממצאי הסקר שהוגשו הס למעשה מסמך לקוני המתאר מסקנות של סקר עלום; מן ההכרח היה לחשוף בפירוט את אופן עריכת הסקר, את השאלות שהופנו למשתתפיו, ואת התשובות שנתקבלו מהם. המבקשת טוענת, כי מה שהוגש הוא מסמך המסכם את תוצאות הסקר, שלא ניתן לבחון ממנו את קבילותו כראייה, ולכן, בין היתר יש למחקו ממסכת הראיות.

המבקשת מוסיפה וטוענת, כי הסקר היה צריך להיות מוגש מלכתחילה במסכת ראיותיהס של המתנגדיס, ומדובר למעשה בנסיון ל"הגנבת" ראיות תחת לחצ ומניעת האפשרות להפרכתן.

לחילופין עותרת המבקשת לכך, שאם יוחלט לקבל את ממצאי הסקר כראייה, תינתן לה ההודמנות להתייחס ולהגיש ראיות מפריכות בתגובה מטעמה, וזאת על מנת שלא לקפח את זכותה להליך הוגןו.

בתגובתס של המתנגדיס לבקשה, מיוס 1 בפברואר 2006, גורסיס הס כי הרשסם צריך להיוקק לכל חומר רלוונטי לשס הכרעה צודקת בתיק ולגילוי האמת. טענות המבקשת על כי אין בסקר דבר, הן משוס דבר והיפוכו, שכן אס אינו יכול לתרוס להליכים, מדוע היא מתרעמת על קיומו ומבקשת את מחיקתו.

המתנגדים טועניס עוד, כי הסקר נערך על ידי חברת סקריסם אמינה הפועלת על פי הקוד האתי המוכר בעולס לבקרת איכות בענף מחקרי השיווק. מטרות הסקר ושיטת הסקירה פורטו בעמוד השני לנספח 4 לתצהירו של מר גורלי.

באשר לטענת המבקשת על כי אינה יכולה להפריך את ממצאיו של הסקר, גורסיס המתנגדים, כי אין בכך הצדקה למחיקת ראיות אלו, וכי הס מודיעיסם שלא יתנגדו לזמן את הסוקר הראשי מטעס חברת הסקריס ולאפשר למבקשת לחקרו ככל שתמצא לנכון. כמו כן, שמורה למבקשת הזכות להתייחס בסיכומיה לכל הראיות שהוגשו על ידי המתנגדיס ובכללן הסקר.

טועניס המתנגדיס עוד, כי הסקר מטעמס הוגש בלא שיהוי מכיוון שהוא נערך בסמוך להגשתו במסגרת הראיות בתשובה. המתנגדיס מבקשיס לדחות את הטענה על "הרחבת החזית" וזאת לאור העובדה כי הסקר מטעמס מנסה להפריך טענות של מצהיר מטעם המבקשת, מר גלזר, אשר חזר והצהיר בתצהירו כי המתנגדיס לא הוכיחו מוניטין בסימן השנוי במחלוקת. הסקר מציג את עמדותיהס של המתנגדים ביחס לשימוש בסימן המבקשת והוא בחזקת חומר ראייתי הנמצא ברשותס והתומך בטענותיהסם. המתנגדיס טענו לכל אורך הדרך, כי יש להס מוניטין בסימן המבוקש לרישום, וכי אס לא היו מגישיס את ראיותיהסם לגבי המוניטין בסימן המבוקש במסגרת הסקר שהוגש, וה היה עלול להתפרש כראשית הסכמה לנטען בתצהירו של מר גלזר.

דיון והכרעה

א. מסגרתן של ראיות בתשובה

זו לשון תקנה 40 לתקנות סימני המסחר העוסקת בהגשת ראיות בתשובה:

"40. בתשובה לכך רשאי המתנגד, תוך חדשיים מיוס מסירת העתקיס מהצהרות המבקש, להניהח במשדד ראיה עפ"י הצהרה בשבועה ועליו למסור למבקש העתקים הימנה. ראיה זו תצטמצס אך ודק בענינים שהס ממין התשובה."

[ההדגשה אינה במקור, נ.ש.]

אחד הנושאיס הטעוניס הכרעה במסגרת בקשה זו הוא כיצד למלא בתוכן את המיליס "ענייניס שהס ממין התשובה", אשר מופיעות בתקנה 40 לתקנות סימני המסחר. השאלה היא האס ניתן להוסיף ראיות בשלב מאוחר של ההליך במסגרת הראיות בתשובה, כאשר ראיות אלו מתייחסות באופן כלשהו לראיות שהוגשו, גם אס מדובר למעשה בשאלות שהיו שנויות במחלוקת מתחילתו של הדיון בתיק ההתנגדות. לכאורה, התשובה לכך, על פי דרך המלך, שלילית. ואת לאור האמור בתקנה 41 לתקנות סימני המסחר, שמגבילה את הצדדיס לא להניח שוס ראייה נוספת מעבר לראיות שהוגשו בשלב מסכת הראיות, אלא אס הרשס הורה אחרת.

גס בסדרי הדין האזרחי כפי שהס מוסדרים בתקנה 158 (א)(1) לתקנות סדר הדין האזרתי, התשמ"ד- 1984 (להלן :"תקסד"א") ניתן לבית המשפט שיקול דעת רחב להרשות לתובע להביא ראיות מפריכות, אולס, דרך המלך היא בהגשת כל הראיות יחדיו, כפי שנקבע, בין השאר, בע"א 73/49 וייסברג נ' מייסדי חדרה בע"מ, פ"ד ד', 776:

"נקוט כלל זה בידך: כל שבעל-הדין - אס תובע ואם נתבע - חייב (כדי לזכות במשפט) להוכיח את דברי עצמו, מחוייב הוא, בדרך כלל, להגיש את ראיותיו בבת אחת, (אינו רשאי לחלקן ולהפסיקן על-ידי שמיעת דאיותיו של הצ7 שכנגד; כל שהוא אינו חייב אלא לסתוד את טענת *דיבו, מותר לו לדחות את הבאת עדי הסתירה, כולם או מקצתם, עד לאחד סיום פרשת דאלות יריבו, אלא אס כן קיבל על עצמו מלכתחילה להוכיח את שלילת טענתו של ההוא."

ראה לעניין וה גם ע"א 425/87 עבדאללה אסעד חוסין ו-8 אח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מה[(1), 215 ,עמ' 219-220 :

"לגופו של ערעור, לא מצאנו עילה להתערב בשיקול דעתו של השופט המלומד בבית המשפט קמא, שלא לבקר במקום, כבקשת המערערים לפניו. כשם שלא ראינו פגם בההלטתו שלא להדשות למערעריס להביא עדות הזמה, כשהיה עליהס להביא עדות זו, הנוגעת להוכחת תביעתס, תוך פרשת עלויותיהם."

[ההדגשה אינה במקור, נ.ש.]

לא למותר להדגיש ולציין את השוני הבסיסי שבין הליכיס על ריב בפני רשס סימני המסחר ובין סדרי הדין כפי שהס בהליכים אזרחייס המתנהליס בבתי המשפט. בעוד שעל פי סדר הדין האזרתי, נטל ההוכחה ונטל הבאת הראיות חד הם, דהיינו זה הנדרש להוכיח את תביעתו הוא גס זה המביא ראיותיו ראשונה, הרי שבדיון מסוג התנגדות לרישוס סימן מסחר, מתפצלים הנטלים. מרגע שהמתנגדת פתחה בהליך, נטל הבאת הראיה רובצ על שכמה, ואילו על מבקשת הרישוס מוטל הנטל להוכיח כי דין בקשתה להתקבל. זה הכלל וכלכל כלל יש גם מקרים היוצאים ממנו. כך בסדרי הדין, יש נסיבות ההופכות את נטל ההוכחה, וכך גס בהליכיס לפני הרשס יש מקריס בהס גס נטל הוכחתן של עובדות מסוימות מוטל על כתפי המתנגד. בין אותס הענייניס ניתן למנות את עובדת היותו של סימן המתנגד בעל מוניטין, ולא אאריך בכך.

מכל מקום, פיצול נטלים וה וסדרי הבאת הראיות שהוסדרו על פיו בתקנות סימני המסחר, אך מתחזקיס את החשיבות שבהגשת כל הראיות, שנועדו להוכיח את הרצאת הטענות של המתנגד, במקשה אחת, וזאת בעת הגשת ראיותיו העיקריות. מקומן של הראיות בתשובה שמור הוא לנושאיס שעלו בפעס הראשונה במסכת ראיותיו של המבקש.

במקרה דנן, עניין המוניטין של המתנגדיס בסימן 5148 הוא מעיקריו של התיק שלפנינו, שאלת ההטעיה גס היא מהשאלות המרכזיות שבתיק זה, ושתיהן אינן ננשא חדש שהועלה לראשונה ע"י המבקשת במסכת ראיותיה. משכך הדבר, הרי שיהא נטל ההוכחה בהס אשר יהיה, נטל הבאת הראיות תמיד מוטל בענייניס אלה על המתנגד, ועליו להמציא ראיותיו לעניין אה, בהזדמנות הראשונה. לאור האמור יובן כי איני יכול לקבל את טענת המתנגדיס על כך שהסקר הובא בתשובה לתצהירו של מר גלזר ולדבריס שעלו בו בפעס הראשונה. אשר על כן דין הראיות שאינן ממין התשובה להמחק מתצהיר התשובה.

ב. צורת הגשתו של הסקר - הגשת מסמך באמצעות עורבו

מעבר לכך, הסקר ותוצאותיו הס בגדר עדות שמועה שאינה קבילה (שהלא המצהיר לתצהירו צורפו תוצאות הסקר, לא ערך את הסקר בעצמו) אלא אס היא נכנסת בשערי החריגיס לכלל. במקרה דנן, אין מדובר בחריג לכלל האוסר עדות שמועה; סקר צרכניס במהותו חשוף הוא להטיות ולכן, הכלל האוסר עדות שמועה תקף אף שבעתיים. לעניין סוגי ההטיות השונות האפשריות בסקר צרכניס ראה החלטת כב' הרשם מיום 12 ביולי 4, בעניין התנגדות לרישוס סימן מסחר מספר 112645, "מי וּך מחזיריס את הטבע למיס", שלמה זך נ' תנה תעשיות (1991) בע "מ, פסקה 51 להחלטה בעמ' 10-12, הטיות הקשורות במרואיין עצמו כהטיית תוקף נראה, רצייה חברתית, הטיית אפקט ההילה, הטיית העדר עניין ; הטיות שמקורן בניסוח השאלות- כהטיית אי בהירות השאלה, שאלות

המנוסחות על דרך השלילה, הצגת צד אחד כנורמטיבי, שימוש במושגיס בעלי ערך רגשי גבוה, הטייה שמקורה בניסוח התשובות, הבלטת גורס מסויס בניסוח השאלה.

בספרו של המלומד יעקב קדמי, על הראיות, בהוצאת דיונון, אוניברסיטת תל אביב, תשנ"ט-1999 בעמ' 651 באשר להגשת מסמך כראייה נאמר כדלקמן:

"הגשתו של מסמך כראייה, מצריכה "מעבר" בשלושה מישורים הסוגדים כמעגלים אחד על משנהו: המישור הראשון - הוא מישור זיהויו של המסמך והגשתו פורמלית - כ"תפץ" - על ידי עד מגיש (ובדרך זו - הוכחת קיומו); המישור השני - הוא מישור הוכחת "אמיתותו" של המסמך לאוד היותו "אותנטי" ולא מזויף; והמישור השלישי - הוא מישור הוכחת אמיתות תוכנו, במקוס שהמסמך מוגש לתכלית זו. אשר על כן: במקום שהמסמץך מוגש על מנת להוכיח את קיומו בתור שכזה - די לו שיעמוד בתנאים שמציבים שני המישורים הראשונים; ודק במקוס שמסמך מוגש להוכחת אמיתות תוכנו - עליו לעמוד גם בתנאי הקבוע במישור השליש:."

ברור שהסקר הוגש להוכחת אמיתות תוכנו המהותי יחד עם "אמיתותו" הטכנית - היותו אותנטי ולא מזוייף. בהמשך, בעמ' 1430 לספרו של המלומד קדמי פורט כיצד ניתן לאמת תוכנו של מסמך שהוגש, במיליס הבאות :

"אימות תוכנו של מסמך

[ההדגשה אינה במקור, נ.ש.]

אין לי שוס יסוד להניח, ואף לא הקל שבקלים כי למר גורלי, מגיש הסקר בנספח 4 לתצהירו, יש קשר או זּיקה כלשהם לנושא של עריכת סקרים, ולסקר הספציפי אשר נערך, כפי שאף נאמר בבקשה שלפני על ידי חברת סקרים חיצונית. משכך מר גולרי אינו כשיר להעיד על סקר זה. ודוק, העדר ויקה וו ובעקבותיה העדר הכשרות כפוליס הם, הן ברמה העובדתית העוסקת בעריכת הסקר עצמו והן מהבחינה המקצועית שהלא, כאמור, סקרים, עריכתם, ניתוחס והצגתם, מלבד היותס כלי לבירור עובדות הס גם ענייניס שבמומחיות. ההגיון מחייב שסקר צריך להיות מוגש על ידי עורכו, ובמקרה דנן עורך הסקר מחברת הסקרים, שנטען כי ערכה אותו. גס מסיבה זו דין המסמך הנדון להמחק ולהיות מוצא מן התיק.

ג. סרבול ההליך במקום יעילות

סיבה נוספת אשר בעטייה יש להורות על מחיקת הראיות כפי שנתבקש, נובעת משתי עילות המחיקה כפי שפורטו לעיל, ואינה אלא צד אחר שלהן. הרחבת מסכת הראיות כפי שנתבקשה, דהיינו באופן בו יושאר המסמך על כנו, ולמבקשת תנתן הזכות להזימו או לחקקור את עורכו, תסרבל את ההליך. הבאת ראיות חדשות בשלב זה, תחייב לאפשר לצד שכנגד להגיב ולהפריך וההליך לא ייצא נשכר מכך, נהפוך הוא. שיקול הדעת הרחב המוקנה לרשס מכוח תקנה 41 לתקנות סימני המסחר נותן בידו את האפשרות להחליט האס הראייה הוגשה בזמן, עד כמה היא חשובה כראייה על מנת לתת החלטה שבצדק יסודה ולאזן בין חשיבות גילוי הראייה בשלב מאוחר ובין יעילות ההליך. במקרה דנן, הכף מוטה באופן ברור לצידו של יעילות ההליך וסופיות השלביס המתנהלים בו. חשיבות זו שני פניסם לה, האחד וכויותיהס הדיוניות של הצדדים, שהדיון ייערך במסגרת ברורה וידועה לכל, ואילו השני, כללי הוא ונוגע, לכלל ההליכיס ולוודאות הדרושה לשס שמירה על זכויות כלל המתדייניס בפני הרשסם.

1. המתנגדיס ביקשו לשפר עמדותיהס על מנת לנסות ולהכשיר את הראייה הגישוה כנספתח לתצהיר התשובה של המתנגד 1, ואת ביודעם, כי הגשתו של הסקר, אף אילו הוגש כדין ובאמצעות עורכו אינה ממין הראיות שבתשובה. וכעת לאחר ש'הוגנב' הסקר אל תוך התיק, טועניס הס כי אס המבקשת תתפוצ בכך, או אז לבקשתה יוזמן עורך הסקריס להעיד. אין זו הדרך המקובלת לנהל הליך, המבקשת לא צריכה לבקש מיוזמתה להעיד את עורך הסקרים, וודאי שלא בשלב הזה של ההליך. הדרך הנכונה להתמודד עס סקר, היא בשלב בו עמדה למבקשת הזכות להציג סקר נגדי משלה, במהלך הגשת ראיותיה.

4. בהתאס לכל הנאמר לעיל, אני מורה על מחיקת סע' 12 לתצהירו של מר יובל גורלי ועל מחיקת נספח 4 לאותו התצהיר, וכן על מחיקת כל התייחסות לסקר וה בתצהירו של מר גורלי כמבוקש.

5. המתנגדים ישלמו למבקשת הוצאות בקשה זו ושכ"ט עו"ד בסכוס כולל של 1,000 ₪ בתוספת מע"מ.

נח שלו שלומוביצ, פוסק קניין רוחני ניתן בירושליס ביוס י"ז בשבט, תשס"ו 5 פברואר, 2006