סימן מסחר 171173 (מילולי) ו- 171174 (מעוצב)

ההחלטה:

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בקלשה למחיקה ולביטול סימני מסחר רשומים מס'171173 (מילולי) ו - 171174 (מעוצב)

המבקשת: הגב' מיכל אסולין באמצעות ב"כ גדעון פנר, עו"ד

בעל הסימנים הרשומים: מר אלעזר דוד פרברי בעצמו

ביוס 15.4.08 הגישה הגב' מיכל אסולין (להלן: הגב' אסולין) בקשה מכוח סעיפים 38 ו-39 לפקודת סימני המסחר [נוסח משולב] התשל"ב 1972 (להלן: הפקודה), למחיקת סימני המסחר שמספריים שם 3 ו-171174 הרשומים שם מיוס 7.6.05 על של מר אלעזר פרברי (להלן: מר פרברי). ביוס 23.3.09 הוגשה על ידי גב' אסולין בקשה נוספת לביטול סימני המסחר הרשומים מכוח סעיף 41 לפקודה מחמת העדר שימוש בהס ביחס לשירותים לגבי שנרשמו. ביוס 20.7.10 הוריתי על איחוד הליכי הבקשות הנ"ל המתנהלים בפני.

סימן המסחר שמספרו 171173 הינו סימן מסחר מילולי דו לשוני: "פלאפל אסולין, | .051 ]הת

אז 5 ". הסימן נרשם בסוג 43 ביחס לפרטת השירותים כדלקמן: דוכנים להכנת פלאפל ומזון מהיר. סימן המסחר שמספרו 171174 הינו סימן מעוצב הכולל את המילים "אסולין" ו- "פלאפל חם וטרי" וכן לוגו ומתחתם שם המילים "נוסד בשנת 1958" (להלן: הסימן המעוצב). הסימן המעוצב נרשם אף הוא בסוג 43 ביחס לאותה פרטת סחורות דלעיל. סימן וה נראה כך:

המדובר במחלוקת סבוכה ומורכבת במסגרתה מתנהלים בין הגב' אסולין ובניה מצד אחד לבין מר פרברי מנגד, הליכים מרובים במספר ערכאות במקביל ובמשך שנים רבות. אחת מן הזירות הללו היא

בית הדין ברשות הפטנטיס המדגמיס וסימני המסחר. ואת כאמור לעיל, במסגרת הליך מאוחד למחיקה ולביטול שני סימני המסחר הרשומים על של מר פרברי.

הרקע העובדתי למחלוקת

החל משנת 1958 פועל ברחוב הרצל 46 בבאר שבע עסק משפחתי לממכר פלאפל (להלן: העסק המשפחתי) אשר הוקם והופעל על ידי מר דוד אסולין, בעלה של הגב' אסולין. בתאריך 22.1.98 ייסדו ילדי הזוג, אבנר ויואב אסולין (להלן: האחים אסולין), חברה בשם "רשת פלאפל אסולין בע"מ" (להלן: חברת רשת). חברת רשת עסקה בייצור ושיווק פלאפל ומוצרים נלווים וכן בייצור ושיווק עיסת פלאפל. בתאריך 21.7.02 הקימו האחים אסולין חברה נוספת, הקרויה בשם "החברה להקמת סניפים מקבוצת רשת פלאפל אסולין" (להלן: החברה להקמת סניפים).

החל משנת 2001 לערך ובשל קשיים כספיים וניהוליים, נטלו חברת רשת והאחים אסולין הלוואות שונות ממר פרברי. בשל קשיים בהחזרת חובות אלו, התכנסו הצדדים ביוס 27.8.03 לשם השגת הסדר לפירעון החובות כלפי מר פרברי, בסך 270,000 ₪. במועד זה חתמו הצדדים על הסכם בכתב היוצר מנגנון להשבת החוב הנ"ל למר פרברי (להלן: ההסכם מיום 27.8.03). בהתאם להוראות הסכם זה, עברה כלל פעילותה העסקית של חברת רשת לחברה להקמת סניפים בע"מ וסוכם כי תשנה את שמה ותקרא חברת פלאפל אסולין בע"מ (בפועל נרשמה החברה כחברת "פלאפל אסולין 2003 בע"מ" ולהלן: חברת פלאפל אסולין 2003). מר פרברי קיבל לידיו 90% ממניות פלאפל אסולין 2003 וכך הפך למעשה לבעל שליטה בה. עוד נקבע מפורשות בהסכם כי עם גמר פירעון החוב, ישיב מר פרברי לאחים אסולין את מניות החברה בהם החזיק. שלכן התחייב מר פרברי להפקיד, יום לאחר חתימת ההסכם, שטרי העברת מניות וכן כתבי הוראות אצל נאמן לטובת האחים אסולין.

ביוס 22.3.04 הוגשו בקשות לרישום סימני המסחר נשוא ההליך על של חברת פלאפל אסולין 2003. ביוס 4.11.04 הגיש מר פרברי למחלקת סימני המסחר בקשה להעברת הבעלות בבקשות לרישום סימני המסחר על שמו. ביוס 28.2.05 פורסמו הבקשות, והסימנים נרשמו על של מר פרברי

הליך הבקשה למחיקת סימני המסחר

עיקר טענות הגב' אסולין

הגב' אסולין טוענת כי סימני המסחר הרשומים שם זהים לסימנים בהס עושה היא שימוש כמו של עסקה, באופן שיש בו כדי להטעות את הציבור ולגרום לתחרות בלתי הוגנת במסחר.

לטענתה, מאז שנת 1958 שותפה היא לתפעול העסק המשפחתי הקרוי מאז ומתמיד "פלאפל אסולין". יחד עם בעלה פעלה ליצירת המוניטין במוצר הסופי ובשירות. הגב' אסולין ממשיכה לנהל את העסק המשפחתי ולהפעילו עד עצם היום הזה.

העסק המשפחתי קנה לו של בקרב ציבור הצרכנים כ"פלאפל אסולין" והסימנים נשוא ההליך הפכו מוכרים עס טיב הפלאפל ואיכות השירות מבית היוצר של הגב' אסולין. עוד נטען כי מעולם לא הועברו על ידה זכויותיה הקנייניות בסימנים נשוא ההליך. לדידה, למר פרברי אין כל זכויות בסימני המסחר נשוא ההליך. אלו היו ועדיין שייכות לה.

לגדרתה בשנת 1998 לערך, נענתה לבקשת בניה, הס האחים אסולין, ליתן זיכיונות לאחרים לשימוש ב"פלאפל אסולין" ובסימני המסחר נשוא ההליך, אך המשיכה להפעיל את העסק המשפחתי תחת אותו השם ואותם סימני המסחר.

ידוע למבקשת כי בניה נקלעו לקשיים כלכליים וניהוליים וכי נטלו הלוואות ממר פרברי. עם זאת לגדרתה, ההסכם מיוס 27.8.03 נחתם בלא ידיעתה או הסכמתה. לשיטתה, מטרת מר פרברי הייתה להשתלט על החברה ועל סימני המסחר נשוא ההליך.

גב' אסולין טוענת כי בסמוך לאחר חתימת ההסכם מיוס 27.8.03 נמנע מר פרברי מלהפקיד במועד את שטרי העברת המניות אצל נאמן כפי שהתחייב, פיטר את האחים אסולין מכל תפקידיהם וזייף ישיבת דירקטוריון במסגרתה כביכול הועברה כלל פעילות חברת פלאפל אסולין 2003 לחברה אחרת אשר בבעלותו המלאה, היא חברת יענקלה סחר בע"מ.

עוד נטען כי רישום סימני המסחר נעשה בחוסר תום לב, לאחר שהוצגו לרשם סימני המסחר פרוטוקול ישיבת הנהלה מזויף ושטר העברת בעלות לא תקף לפיהס הועברו סימני המסחר נשוא ההליך מחברת פלאפל אסולין 2003 על של מר פרברי עצמו.

גב' אסולין מלינה על כך שמר פרברי מציג עצמו בפני אחרים כבעל הזכויות והמוניטין בעסק "פלאפל אסולין" ומספק לאחריס עיסת פלאפל באיכות ירודה הנרכשת על ידו ממפעלים שונים. כתוצאה מכך, לטענתה, נפגע מוניטין הפלאפל אותו היא מייצרת כמו גם השירות אותו היא מספקת ללקוחותיה.

עיקר ראיות גב' אסולין

מטעם הגב' אסולין הוגשו ארבעה תצהירים כדלקמן: תצהיר הגב' אסולין עצמה, תצהיר מר יואב אסולין, תצהיר מר אבנר אסולין וכן תצהיר רואה החשבון מר ניסיס אביש. עיקר האמור בתצהיריהם יוצג מטה.

הגב' אסולין בתצהירה חוזרת על האמור בבקשת המחיקה אשר הוגשה על ידה, ומוסיפה את הדברים כדלקמן:

א. משנת 1958 של העסק המשפחתי היה "פינת הפלאפל אסולין" ולעיתים גם "מקור הפלאפל אסולין". שמות אלו נבחרו משום שהשם "אסולין" הינו שם משפחתה (צורפו תמונות כנספחים ג1 ו-ג2 לגביהן נטען כי הן משנת 1998).

ב. עד לחודש מאי 2001 פעל העסק המשפחתי כאשר דוד אסולין בעלה רשום כעוסק מורשה. החל משנת 2004 העסק רשום על שמה ומשנת 2006 על של חברה אשר בבעלותה. וכן בבעלותה דוכן נוסף לממכר פלאפל בעיר באר שבע, הקרוי "פלאפל אסולין".

ג. המדובר בעסק משפחתי שרכש מוניטין רב בתחומי מכירת מנות פלאפל ועיסות להכנת פלאפל. (צורף תקליטור משנת 2005 ובו תכנית שערך מבקר המסעדות והשף מר גיל חובב בנושא עסקה של הגב' אסולין).

ד. אף במהלך התקופה בה הוקמה חברת רשת על ידי בניה פעל העסק המשפחתי בלא כל שינוי תחת השם "פלאפל אסולין".

ה. הייתה היא גם אשר קישרה בין בניה לבין מר פרברי, מאחר שדיווחו לה כי נקלעו לקשיים כלכליים וניהוליים, אך סברה לתמה כי עזרתו לה שם מתמצית ביעוץ כלכלי או בניהול חשבונות.

ו. לגדרתה, עד לשנת 2004 לא ידעה על חתימת ההסכם מיוס 27.8.03 שכן תוכנו והשלכותיו נודעו לה בדיעבד.

זה הלוגו נשוא סימן מסחר 171174 שייך לה ומבוסס על מוניטין רב השניס של העסק המשפחתי המצוי כיום בבעלותה. הלוגו כולל ארבעה כדורי פלאפל והוא עוצב בהשראת מכשיר מיוחד פרי פיתוחו של בעלה באמצעותו יוצקים ארבעה כדורי פלאפל לתוך השמן במקום כדור יחיד בכל פעס, דבר המקצר את זמן הכנת הפלאפל.

7. מר אבנר אסולין חזר על טענות אמו הגב' אסולין, הוסיף דברים באשר לתהליך בו הפך מר פרברי מעורב בחברת רשת ופרט את נסיבות ההלוואות שהוענקו לאחים אסולין:

א. לגדרתו, ההסכם מיוס 27.8.03 נכפה עליהם על ידי מר פרברי אשר סובבס בכוח על מנת להשתלט על חברת פלאפל אסולין 2003. במסגרת ההסכם מיוס 27.3.08 הוענקה השליטה בחברת פלאפל אסולין 2003 כבטוחה לפירעון החובות כלפי מר פרברי. וכך הוסכם על הענקת זכות שימוש בלעדית בסימני המסחר נשוא ההליך לחברת פלאפל אסולין 2003, מכוחה תהיה רשאית היא להעניק זיכיונות. זאת, ממש כפי שעשתה עד אז חברת רשת אשר העבירה את פעילותה לחברת פלאפל אסולין 2003.

ב. מר פרברי זייף שני פרוטוקולים בהס כינס אסיפות אשר התקיימו בנוכחותו בלבד, במסגרתן מינה עצמו לדירקטור זמני, החליט על העברת כלל נכסי מחברת פלאפל אסולין 2003 לחברת יענקלה סחר בע"מ והעביר את סימני המסחר נשוא ההליך על שמו. פעולותיו אלו של מר פרברי נודעו לאחים אסולין ולמבקשת רק בשלב מאוחר יותר.

ג. לאחר החתימה על ההסכם, משך מר פרברי כספים מחברת פלאפל אסולין 2003 וגבה את כל המגיע לו בגין חובות האחים אסולין כלפיו ואז פיטרס מעבודתו והפסיק את פעילות החברה.

תצהירו של מר יואב אסולין והה לתצהיר מר אבנר אסולין. רוה"ח ניסיס אביש הצהיר כדלקמן:

א. כי ליווה את העסק המשפחתי אשר בבעלות משפחת אסולין מאז שנת 1993 (אם כי בין השנים 7 לבין המחצית השנייה של 2001 לא שימש כרו"ח של העסק).

ב. כי העסק המשפחתי פעל מאז שנת 1993 ואף קודם לכן כעוסק מורשה וכי המוניטין וסימן המסחר "פלאפל אסולין" שייכים לבני הזוג אסולין מאו שנת 1986 ולמיטב ידיעתו אף לפני כן.

ג. כי מאז שנת 1993, העסק הינו רווחי ובעל מוניטין (כראיה צורפו דוחות כספיים לשנים 2004 עד 2007). לגדרתו, משנת 2001 פעל העסק "פלאפל אסולין" במסגרת חברת רשת אם כי באופן נפרד מבחינה חשבונאית.

ד. כי משנת 2004 העסק רשום על שם גב' אסולין ומאמצע 2006 באמצעות חברה אשר בבעלות גב' אסולין.

ה. לגדרתו, גב' אסולין לא ידעה על ההסכם מיום 27.8.03 שנחתם בין בניה לבין מר פרברי.

ו. עוד צוין כי מר פרברי מסר למשרדו את כתבי העברת המניות רק בתאריך 22.6.04.

טענות מר פרברי

מר פרברי טוען כי לגב' אסולין אין כל זכויות בסימני המסחר נשוא ההליך. לשיטתו, לו כל זכויות הבעלות בסימני המסחר וכי רכשס ורשמס על שמו כדת וכדין ובתוס לב.

לגדרתו, הגב' אסולין רק סייעה לבעלה בהפעלת חנות פלאפל בבאר שבע. לאורך השנים, נקראה חנות זו בשם "פינת הפלאפל" כאשר רק בשנת 1998 נהגה ונוצר השם "פלאפל אסולין" על ידי האחים אסולין שהקימו רשת של דוכני פלאפל בשם זה. בשנת 1998 הפכה חנות הפלאפל של גב' אסולין לסניף ראשי בחברת רשת שהקימו בניה, ורק אז החלה גב' אסולין לעשות שימוש בסימנים נשוא ההליך.

עוד טוען מר פרברי כי הזכויות בסימני המסחר נשוא ההליך נרכשו מהאחים אסולין כחוק, ורישומס אצל רשם סימני המסחר התבצע כדין. האחים אסולין מכרו את הזכויות בסימני המסחר לחברת פלאפל 2003 שהייתה ועודנה בשליטתו המלאה, ורק לאחר מכן במסגרת ישיבת דירקטוריון המתועדת בפרוטוקול מיוס 23.4.05, הועברו וכויות הבעלות בהם לו עצמו.

לטענתו, גם כשנודע למבקשת על פעילותו לרישום סימני המסחר נשוא ההליך ישבה הגב' אסולין בחיבוק ידייס ולא פעלה למנוע זאת, אלא זמן רב לאחר מכן.

מהצהרת האחים אסולין במסגרת ההסכם מיום 27.8.03, ניכר כי אפילו הייתה הגב' אסולין בעלת הסימנים שהרי העבירה לבניה את זכויותיה בהם.

בנוסף ולחילופין טוען מר פרברי כי אף גם בעת חתימה על ההסכם מיוס 27.8.03 האחים אסולין ולא היו בעליהם החוקיים של סימני המסחר ולא היו רשאים למכור את זכויותיה של הגב' אסולין בסימן, שהרי יש להחיל על המקרה את כללי תקנת השוק, ולחילופין יש להתייחס לגב' אסולין ולבניה כיחידה כלכלית אחת.

לגדרתו, ההסכם מיוס 27.8.03 נחתם בידיעת גב' אסולין ובהסכמתה, על אף שאו כלל לא הייתה דרושה. ההסכם נחתם מרצונם החופשי של האחים אסולין בדעה צלולה.

מר פרברי הדגיש כי הפקיד את שטרי העברת המניות וכתבי ההוראות לטובת האחים אסולין כפי שהתחייב ויש בידיו ראיות על כך. עוד טען הוא כי מר יואב אסולין לא פיטר אלא עזב את החברה מרצונו.

ביחס לישיבת הדירקטוריון מיוס 23.5.04 טוען מר פרברי כי נערכה כדין וכי הפרוטוקול נחתם כדין ואיננו שקרי.

מר פרברי הכחיש את איכותה הירודה של עיסת הפלאפל שהוא משווק. לגדרתו גב' אסולין היא זו שמטעה את הציבור וגורמת לתחרות בלתי הוגנת עמו.

עיקר ראיות מר פרברי

מטעמ מר פרברי הוגשו שבעה מכתבים כדלקמן: מר עופר קציר, מר אלכסנדר פישמן, הגב' ענבל פרברי (בתו), מר סדי גלדברט, מר יוסי עמר, מר אמיר איצקוביץ ומר שמעון שניידר. כאן מקובל לציין כי באופן חריג ולפני משורת הדין אושרה למר פרברי הזכות לחקורס בחקירה ראשית במהלך דיוני ההוכחות. זאת על אף שלא הוגשו תצחיריס מטעמו וחרף הוראת סעיף 67 לפקודה לפיו ברירת המחדלוראות סעיפים 7-11 לפקודה (על תתי סעיפיו של סעיף 11) או בעילת יצירת תחרות בלתי הוגנת במסחר.

בקשת המחיקה שבפני נשענת בעיקרה על הטענה לפיה יש ברישום הסימניס כדי להטעות את הציבור וליצור תחרות בלתי הוגנת במסחר עסק ושס וסימניו של הגב' אסולין. במסגרת זו הועלתה טענה כבדת משקל לפיה הסימן נרשם במרמה ובחוסר תום לב מצד מר פרברי.

קובעת הפקודה בהוראת סעיף 6(11) כי אין להתיר רישומו של "סימן שיש בו כדי להטעות את הציבור, סימן המכיל ציון מקור כוזב וסימן המעודד התחרות בלתי הוגנת במסחר".

וכך כותב המלומד ע. פרידמן, בספרו "סימני מסחר, דין, פסיקה ומשפט משווה" מהדורה שנייה, 5 (להלן: ע. פרידמן) בעמ' 201: "סעיף 6(11) לפקודת סימני המסחר מגן על הציבור הרחב מפני סימנים העלולים לגרום להטעיה ביחס לטיב הטובין נושאי הסימן, מקורו או זהותם. בעת יישום סעיף זה אין צורך להתחקות אחד מצב דעתו של בעל הסימן המבוקש. אין חשיבות לשאלה האם התכוון המבקש להטעות את הציבור, האם נהג בפזיזות או שמא ברשלנות. כל שעל רשם סימני המסחר לבחון לצורך יישום והחלת הודאה זו, הנה השאלה האס בפועל עשוי הסימן המבוקש להטעות את הציבור (הערת שוליים מס" 51: ע"א1304/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפלט פ"ד מג (3) 309 בעמ' 327; ג' שלו, "דיני חוזים", הוצאת דין - 1980 בעמ' 234)".

דיון והכרעה

אין מחלוקת כי השימוש שעושה מר פרברי בסימני המסחר החל משנת 2003 הוא לצורך מתן זיכיונות ושיווק עיסת פלאפל הנרכשת ממפעלים שונים בישראל. טענתו המרכזית היא כי רכש כדין מהאחים אסולין את סימני המסחר נשוא ההליך וזאת במסגרת ההסכם מיום 27.8.03. לטענתו, מכוח הסכם זה עשה שימוש בסימנים נשוא ההליך ואף רשם על שמו בשנת 2005.

אף אין מחלוקת באשר לכך כי הגב' אסולין עושה שימוש בשם "פלאפל אסולין" עוד משנת 1998. ובלוגו המעוצב, החל משנת 2002 (בכפוף לאמור מטה בסעיף 40 להחלטה זו). מכל מקום, לפחות משנת 2004, נעשה במסגרת העסק המשפחתי שימוש עצמאי בסימני המסחר נשוא ההליך, שלא כחלק מפעילות חברה זו או אחרת. יודגש כי קיים מצויות בבעלות גב' אסולין שתי חנויות לממכר פלאפל בעיר באר שבע.

יצוין כי מכוח הסכמה אליה הגיעו הצדדים ביוס 25.3.07 במסגרת הליך משפטי אשר התקיים ביניהם (ת"א 1041/07), התחייבה הגב' אסולין להסיר חלקיס מסוימים מהשילוט בחנויותיה כך שיוותר השס "פלאפל אסולין" בלבד וזאת עד להכרעה סופית בעניינס. על פי החלטת כב' השופטת נחמה נצר מביהמ"ש המחוזי באר שבע מיוס 1.6.10 הסכמה זו שרירה וקיימת (הוגש במהלך דיון ההוכחות וסומן כבע!7).

אין מחלוקת כי הידע באשר להכנת עיסת הכנת הפלאפל שייך למשפחת אסולין עוד משנת 1958 (ראה: חקירה נגדית של מר פרברי בעמ' 502 לפרוטוקול הדיון מיוס 21.6.10). אף אין חולק כי ידע הועבר על ידי הגב' אסולין לבניה, האחים אסולין. נכון לתחילת שנת 2005, נותר ידע זה כפי הנראה בנחלת משפחת אסולין שאחרת לא היה עותר מר פרברי ביוס 24.1.05 לצו עשה כנגד גב' אסולין להמשיך ולייצר את העיסה עבורו בטענה כי אין לו הידע והיכולת לייצרה בעצמו (ראה: בש"א 1272/05). יודגש כי בית המשפט דחה את בקשת מר פרברי.

נכון למועד רישום הסימנים, לפניו וגם לאחריו (בכפוף להסכמה בין הצדדים, ראה סעיף 40 לעיל) עשו הצדדים שימוש מסחרי בסימני זה ביחס למוצרים ושירות זה או למצער דומים. לפיכך קיים חשש ממשי להטעיית ציבור הצרכן אשר לא ידע לשייך בין הפלאפל והשירות ניתן בגינו לבין מקורו האמיתי. על מנת להכריע באופן ודאי עס מי מבין הצדדים מקושר הסימניס בתודעת הצרכן ומהו מקור הסימניס הרשומים, יש להתחקות אחר עקבותיהם של סימני המסחר נשוא ההליך זה בציר הזמן: החל משנת 1958, עד למועד רישום הסימנים ועד בכלל.

התקופה שבין השנים 1998 -1958

אין חולק כי בשנת 1958 קיים מר דוד אסולין עסק לממכר פלאפל הממוקס ברחוב הרצל בבאר שבע. עסק זה היה בבעלותו של דוד אסולין ואחותו. עוד אין חולק כי הגב' אסולין עבדה בעסק המשפחתי באופן שוטף לצידו של בעלה. אולם מתוך החומר המונח בפני ניכר קושי לקבוע בוודאות הנדרשת כי זכויות הגב' אסולין בסימני המסחר הרשומים קמו לה עוד משנת 1958.

ראשית, לא הונחה בפני כל ראיה לפיה גב' אסולין או בעלה או מי מטעמם, עשו שימוש בסימני המסחר הרשומים עוד משנת 1958. אכן נכון, השס "אסולין" הוא שס משפחתה של המבקשת ועל כך אין עוררין. עם זאת, קיים קושי לקבוע כי השס "פלאפל אסולין" היה אף שס העסק אשר הוקם בשנת 8. איני מקבלת את טענת הגב' אסולין לפיה די בכך שסימן המסחר מס' 171174 נושא את הכיתוב "נוסד בשנת 1958" כדי להעיד על השנה בו החל השימוש בשס "פלאפל אסולין". לכל היותר מהווה

הכיתוב אינדיקציה למועד בו הוקם העסק המשפחתי ואולי אף לידע שבידי המשפחה באשר לאופן הכנת עיסת הפלאפל. בנוסף, לא הוכחה כדבעי טענת גב' אסולין לפיה אותו עסק משפחתי כונה או היה מוכר בקרב לקוחותיו כ"פלאפל אסולין".

בנוסף, לדברי בני גב' אסולין, האחים אסולין, לפיהן השס "פלאפל אסולין" מצוי בשימוש הוריהם מאז ומעולם והפך מזוהה עס העסק, יש להתייחס בזהירות מרובה ולייחס להן את המשקל הראוי לנסיבות בהן מעיד בן לטובת הוריו.

בעדותו ציין רואה חשבון אביש אשר ניהל את חשבונות עסק של גב' אסולין משנת 1993, עולה כי השס "פלאפל אסולין" היה שגור בפיו כקיצור לצרכי נוחות העבודה. רואה חשבון אביש ציין כי למיטב זכרונו שס העסק היה "פינת הפלאפל אסולין" או שס דומה (ראה: עמ' 336-337 לפרוטוקול הדיון מיוס 15.2.10). עם זאת, לא צירף לתצהירו מסמך אשר יש בו כדי להעיד על שימוש שעשה העסק המשפחתי בשם "פלאפל אסולין" כסימן מסחר.

טענת הגב' אסולין לפיה הלוגו נשוא סימן מסחר מס' 171174 מצוי בבעלותה החל משנת 1958 לא הוכחה. בעדותה במהלך חקירתה הנגדית ציינה כי למעשה החלה להשתמש בלוגו החל משנת 1998 בלבד (עמ' 58-59 לפרוטוקול הדיון מיוס 15.2.10). בהמשך, ציינה כי הלוגו עוצב ביוזמת בניה לאחר שנוסדה חברת רשת בשנת 1998 ובהשראת מכשיר אותו פיתח אביהס ובו עשה שימוש (עמ' 78 לפרוטוקול).

ניתן להניח, ואף מר פרברי אינו חולק על כך, כי התמונות שצורפו לתצהיר גב' אסולין, מהן ניכר כי השס "פלאפל אסולין" מתנוסס בגאון מעל עסק, והלוגו המעוצב מעטר את דש כיס חלוקה, מתעדות מציאות קיימת נכון לשנים 1998-1999. ודאי כי לא ניתן להסיק מהס דבר באשר לשימוש בשם "פלאפל אסולין" או בלוגו המעוצב עוד קודם לכן.

לאור הדברים האמורים, מתייתר הצורך להתייחס לעדויות מר פרברי והגב' פרברי, כמו לגבי מכתביהם של האדונים הנכבדים מר סדי גלדברט ומר יוסי אמר (נספחים ל"א-ל"ד) אשר הובאו על מנת להצביע על אופן השימוש שעשתה המבקשת בסימני המסחר עד לשנת 1998. ממילא קיים קושי להעניק לעדויות וראיות משקל ראייתי גבוה לאור החשש להטיה העולה מהם (ראה עמ' 427-428 פרוטוקול הדיון מיוס 21.6.10).

סוף דבר, עד לשנת 1998 או 1999 הגב' אסולין או מי מטעמה לא עשו שימוש מסחרי בשם "פלאפל אסולין" או בלוגו המעוצב עבור העסק המשפחתי לממכר פלאפל. כמו כן, לא הוכח כי קיים היה ציבור לקוחות, נכון למועד הנ"ל, אשר ויהה את השס "פלאפל אסולין" או את הלוגו המעוצב עס העסק המשפחתי שבבעלות משפחת אסולין. מכאן כי מתייתר הצורך לדון בטענת העברת זכויות כלשהן בסימני נשוא ההליך מהגב' אסולין, לבניה.

התקופה שבין השנים 2003 -1998

מתוך כלל החומר שהוצג בפני ומתוך החקירות הנגדיות עולה בוודאות כי השס "פלאפל אסולין" נבחר על ידי האחים אסולין עצמס בשנת 1998 ובהשראת העסק המשפחתי, שעה שעמלו על הקמת חברת רשת אשר תאגד תחתיה רשת סניפים לממכר פלאפל ועיסות להכנת פלאפל. עוד ניכר בבירור כי הסימניס נועדו למתג את הפלאפל ועיסות הפלאפל אשר היו מיוצרים עד למועד זה על פי מתכון מסוים על ידי העסק המשפחתי. חברת רשת הוקמה בשנת 1998, כפי שניתן לראות מתדפיסי החברות שצורפו לתצהיר מר פרברי וכללה אף את העסק המשפחתי כסניף ראשי.

עוד עולה כי הלוגו המעוצב נשוא סימן המסחר שמספרו 171174 נהגה לבקשת האחים אסולין בשניס 2 בהשראת מכשיר שפותח על ידי אביהס של האחים אסולין (ראה מת/1) ואי לכך היה מצוי בבעלותם. על כך ניתן ללמוד בעיקר מתוך עדויותיהם של בעלי המקצוע אשר עיצבו את הלוגו עבור האחים אסולין. מר איצקוביצ', שימש כיועץ מלווה לחברה בשניס 2001-2002 (ראה: מכתבו שצורף לתצהיר מר פרברי וכן עדותו מיוס 15.2.10 בעמ' 143-159 ובמיוחד עמ' 154 שורות 19-27 ועמ' 155 שורות 1-3 לפרוטוקול הדיון). מר שמעון שניידר שימש כמעצב גרפי לחברה (ראה: מכתבו שצורף לתצהיר מר פרברי וכן עדותו בדיון הנ"ל עמ' 160-169 לפרוטוקול).

תימוכין למסקנה לפיה האחים אסולין החזיקו בבעלות בסימני המסחר נשוא ההליך נמצאה אף במספר העתקי הסיכמיס שנחתמו בין חברת רשת (ולאחר מכן על ידי חברת פלאפל אסולין 2003) לבין זכייניס רביס בהס הוצהר במפורש כי האחים אסולין הם בעלי הסימניס נשוא ההליך. אף בהסכם מיוס 27.8.03 מצהירים האחים אסולין כסיס להסכם (בסעיף ה' לחלק ההצהרות אשר בו), כי סימני המסחר שייכיס להסכם. בהסכם זה עוד אדון בהמשך.

מסקנה אחת מתבקשת והיא כי נכון למועד אשר קדם להסכם מיוס 27.8.03, האחים אסולין הם בעליהם של סימני המסחר נשוא ההליך זֶה.

באשר לזכויותיה של גב' אסולין בסימניס בתקופה זו, נראה כי החל משנת 1998 או 1999 הפך העסק המשפחתי לסניף ראשי בחברת רשת. במסגרת זו עשתה גב' אסולין שימוש בשני סימני המסחר נשוא ההליך. עוד ניתן לקבוע כי החל משנת בשנת 2001 או 2002 לערך קיבלה הגב' אסולין על עצמה את ניהול העסק מאחר שבעלה דוד אסולין פרש לגמלאות. מכל מקום, מן החומר שבפני עולה כי בין השנים 1998-2003 נעשה שימוש נרחב בסימניס הרשומיס במסגרת העסק המשפחתי, הן על ידי הגב' אסולין או מי מטעמה. מכלל הראיות אשר הוצגו בפני עולה עוד כי משנת 1998, החל העסק המשפחתי, אשר השתייך עתה לרשת סניפיס לממכר פלאפל, לקבל תהודה כלל אזורית וזכה להכרה בקרב תושבי האזור והמבקריס בו.

תימוכין לכך ניתן אף למצוא בעדותו של מר עופר קציר, אשר הובא מטעם מר פרברי. מעדות זו עולה כי בשנת 1999 קיבל זיכיון מאת האחים אסולין לממכר פלאפל תחת סימני המסחר הרשומים. מר קציר, בחקירתו הנגדית אישר כי ידע שהמוניטין בעסק האחים אסולין מבוסס על עסק משפחתי שעובד ומן רב ושהיה בבעלות הוריו של האחים אסולין (עמ' 384 לפרוטוקול הדיון מיוס 21.6.10).

ההסכם מיום 27.8.03

כאמור, ביוס 27.8.03 נחתם הסכם בכתב יד, עליו חתומים חברת רשת, האחים אסולין, החברה להקמת סניפים בע"מ וכן מר פרברי. על פי ההסכם, הצהירו האחים אסולין כי נכון למועד חתימתו, עומדיס חובותיהם וחובות חברת רשת כלפי מר פרברי על סך 270,000 ₪.

המבוא להסכם כולל חמש הצהרות מטעם הצדדים (סעיפים א-ה למבוא להסכם). בתמצית, הצהירו האחים אסולין כי רוב מניות החברה להקמת סניפים יועברו למר פרברי ומקצתן (10%) יישארו בידיהם (ראה: סעיף א'). מר פרברי הצהיר מצידו כי הוא מעוניין לרכוש את החברה להקמת סניפים ולהפכה לחברה לייצור פלאפל ומאכלים אחרים, ולייצור עיסת פלאפל ומוצרים נלווים לשס שיווקס לוכיינים, על מנת שאלה ימכרו פלאפל ומוצרי נלווים ללקוחות הסופיים (ראה: סעיף ב'). עוד הצהירו האחים אסולין כי הס מכירתם בגובה החובות כלפי מר פרברי ומעוניינים להחזירס בתנאיס המפורטיס בהסכם (ראה: סעיף ג'). הוצהר גם כי האחים אסולין הם מומחים לייצור פלאפל ועיסת פלאפל, על פי ידע שקיבלו מהוריהם, והס מעוניינים להעמידו לרשות החברה באופן בלעדי באמצעות חברת רשת (ראה: סעיף ד). לבסוף הוצהר כי האחים אסולין "מעוניינים להעניק לחברה שימוש בלעדי בסימן המסחר ובלוגו "פלאפל אסולין" השייך להם בתנאים שלהלן." (סעיף ה' למבוא להסכם).

על בסיס זה, אלו הן עיקר התחייבויות הצדדים:

א. החל מיוס 1.9.03 האחים אסולין יעבירו את כל ייצור ושיווק הפלאפל והמוצרים הנלווים ואת כל ייצור ושיווק עיסת הפלאפל שמתבצע באמצעות חברת רשת לחברה להקמת סניפים בע"מ.

ב. יואב אסולין התחייב לפעול לא יאוחר מיוס 28.3.03, להעברת 90% מכל מניותיו בחברה להקמת סניפים לטובת מר פרברי ו - 5% לאבנר אחיו.

ג. סוכם כי שם החברה להקמת סניפים ישונה לחברת "פלאפל אסולין בע"מ" (כאמור, לימיס שונה שמה לחברת פלאפל אסולין 2003)

ד. האחים אסולין התחייבו לעבוד בחברת פלאפל אסולין 2003 באופן בלעדי ובמשרה מלאה החל מיוס 1.9.03 תמורת 3,500 ₪ לחודש, ובלבד שלחברה תהא היכולת לעמוד בתשלום זה, וזאת עד לפירעון מלוא החובות כלפי מר פרברי.

ה. עוד הוסכם כי החוב הכולל של חברת רשת, האחים אסולין למר פרברי הוא 270,000 ₪, וכי חוב זה יישא ריבית חודשית מצטברת בשיעור 1.25% עד למועד פירעונו המלא.

ו עוד הסכימו הצדדים על מספר מנגנוניס להבטחת מר פרברי כנושה מועדף, על זכויותיו להגדלת שכר ולאופציה לרכישת 20% ממניות החברה, עס תשלוס מלוא החוב.

ז. הוסכם כי ביוס פירעון החובות למר פרברי, ישיב הוא את המניות בחברת פלאפל אסולין לאחים אסולין, בחלקים שווים. לשם כך, התחייב מר פרברי להפקיד שטרי העברת מניות אצל רו"ח ניסים אביש עד ליוס 28.3.09.

ח. לבסוף הוסכם כי האחים אסולין יהיו רשאים למכור את הידע שברשותם לחברה בתנאים שנקבעו.

לטענת פרברי, הסכם זה הוא שהקנה בידיו את הזכות להגיש ביוס 22.3.04 בקשות לרישום הסימניסם על הרשומים, העבירו לחברת פלאפל אסולין 2003 זכות שימוש בלעדית בסימני המסחר. א. ותו לא. ודאי שאין המדובר בהעברת בעלות בסימני המסחר עצמם. הדברים נכתבו מפורשות וההסכם נחתם על ידי כלל הצדדים ואין להעניק להסכם פרשנות אחרת.

תימוכין למסקנה וניתן למצוא ביתר הוראות ההסכם לפיהן מניות חברת פלאפל אסולין 2003 וכפועל יוצא השליטה בחברה זו, הועברו למר פרברי כבטוחה בלבד בגין חובות האחים אסולין וחברת רשת כלפיו. משמע, אין בהוראות ההסכם כדי ללמד על העברת זכות הבעלות בחברת פלאפל אסולין

דברים אלו עולים באופן מובהק מכלל הוראות ההסכם ובפרט מהוראות סעיפים 5, 7, 9, 10, ו- 3 (ראה למשל הוראת סעיף 9 בהסכם הממחיש בוודאות את רצונם של האחים אסולין להשיב לידם את השליטה בחברה עס פירעון החובות כלפי פרברי. לפיכך, התחייב מר פרברי להפקיד, עד יום למחרת מועד חתימת ההסכם, שטרי העברת מניות וכתבי הוראות בידי נאמן, לפיהם עס גמר החוב יקבלו לידיהם יואב ואבנר 90% ממניות החברה בחלקים שווים (45% כ"א). ראה גם סעיף 5 להסכם לפיכך התחייבות האחים אסולין לעבוד בחברה ולהעמיד את הידע שברשותם מוגבלת למועד פירעון החובות האמורים כלפי מר פרברי).

עדותו של מר פרברי בדיון שהתקיים בפני יום 21.6.10 נמצאה בלתי מהימנה בעיני. טענתו של מר פרברי כי שלס מכיסו סכום של 270,000 ₪ תמורת מניות החברה, הידע וסימני המסחר (סעיף 31 לתצהירו) דינה להידחות. ואת בראש ובראשונה לאור המסקנות דלעיל לפיהן מניות חברת פלאפל אסולין 2003 הוענקו לו כבטוחה בלבד, וכי החברה קיבלה רשות לשימוש בלעדי בסימני המסחר ולא זכות בעלות בהסכם. כמו כן, יש לדחות טענתו הנ"ל אף נוכח סעיף 6 להסכם לפיו במסגרת ההסכם התחייבו האחים אסולין להשיב למר פרברי את כלל החובות כלפיו בסך 270,000 ₪ (בצירוף ריבית מצטברת כאמור לעיל). לו הייתה נכונה טענתו הנ"ל שאז לא היה מקפיד להבטיח את מעמדו כנושה במסגרת ההסכם שנחתם עם האחים אסולין. בהסכם אין כל הוראה מפורשת או שניתן להסיק ממנה לפיה החוב כלפי מר פרברי בסך 270,000 ₪ נמחק בתמורה לזכות כלשהי שהוענקה לו.

טענת מר פרברי לפיה בשלב מאוחר יותר בהסכם קוזזו כלל חובות האחים אסולין וחברת רשת תמורת זכות הבעלות בסימני המסחר נשוא ההליך לא הוכחה בפני. מעבר לכך, טענת מר פרברי אף אינה עולה בקנה אחד עם הכתוב (בכתב ידו) בפרוטוקול המתעד ישיבת הדירקטוריון שנערכה לטענתו ביום 23.5.04, כשנה לאחר מועד חתימת ההסכם, שכן נכתב (בסעיף 3): "החברה תעביר את הבעלות

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

הוכחה נוספת לכך כי חובותיהם של האחים אסולין לא קוזזו באופן תמורת זכות בעלות בסימני המסחר, או תמורת זכות אחרת בהם, עולה בבירור מקיום הליכי אצל כונס הנכסים הרשמי אשר נפתחו בחודש דצמבר 2004 על ידי מר פרברי כנגד האחים אסולין בדרישה להחזר חוב המבוסס על אותו הסכם מיום 27.8.03 ואותו הסכום הנקוב בו (הוגש בעת חקירתו הנגדית של מר פרברי וסומן כבע]2).

כלל הוראות ההסכם מיום 27.8.03 מלמדות אם כן כי האחים אסולין לא העבירו ולא התכוונו להעביר את זכויות הבעלות בסימני המסחר "פלאפל אסולין" ובלוגו המעוצב ואלו נותרו בידיהם נכון לשנת 3 ועד היום. האחים אסולין העבירו לחברת פלאפל אסולין 2003 וכך לשימוש בלעדי בסימני המסחר נשוא ההליך וזאת עד לפירעון חובותיהם וחברת רשת כלפי מר פרברי. מטרת רשות השימוש הייחודית הייתה לשמש את חברת פלאפל אסולין 2003, ממש באותו האופן ששימשה את חברת רשת קודמתה.

סוף דבר, על פי ההסכם מיום 27.8.03, הבעלות בסימני המסחר נשוא ההליך לא הועברה למר פרברי ונותרה בשלמותה בידי האחים אסולין.

בשולי הדברים יצוין כי, לאור הוראות ההסכם, כל שרשאית הייתה חברת פלאפל אסולין 2003 לעשות, ונמנעה מעשות, הוא לרישום על שמה רשות שימוש ייחודית בפנקס סימניי המסחר כנדרש בהוראת סעיף 50(ב) לפקודה. מכאן כי תוקף רשות השימוש שהוענקה מתמצה אך ורק במסגרת היחסים החוזיים בין מר פרברי לחברת רשת ולאחים אסולין.

שנת 2003 עד מועד רישום הסימנים

בשנת 2003, לאחר חתימת ההסכם מיום 27.8.03, וכך הבעלות בסימני המסחר נשוא ההליך נותרה בידי האחים אסולין ולא הייתה שייכת למר פרברי (או לחברת פלאפל אסולין 2003).

אף על פי כן ביום 23.5.04 כינס מר פרברי אסיפת בעלי מניות בחברת פלאפל אסולין 2003 ומיד לאחר מכן באותו יום ישיבת דירקטוריון של החברה. העתקי פרוטוקולים בכתב יד המתעדים את הישיבות וחתומים על ידי מר פרברי בלבד כיו"ר צורפו כראיות מר פרברי (נספחים ט"ו וט"ז לתצהירו). בפרוטוקולים אלו מצוין כי האחים אסולין נעדרו מאסיפת בעלי המניות משום שהגישו בקשה לפשיטת רגל. יתכן כי אבנר נכח בישיבת ההנהלה אך לטענת מר פרברי היה מנוע מלהצביע בין כה וכה. מכל מקום, שתי החלטות התקבלו באותו המועד בהצבעת מר פרברי בלבד ואלו הן: החלטת אסיפת בעלי המניות למנות את מר פרברי לדירקטור ומני בחברת פלאפל אסולין 2003 (נספח ט"ז לתצהיר מר פרברי). החלטת הדירקטוריון להעביר את כלל פעילותה העסקית של חברת פלאפל אסולין 2003 לחברת יענקלה סחר בע"מ אשר בבעלות מר פרברי. עוד הוחלט על העברת הבעלות

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בבקשות לרישום סימני המסחר נשוא ההליך למר אלעזר פרברי באופן אישי (נספח י"ז לתצהיר מר פרברי).

ביום 23.1.07 קייס מר פרברי אסיפה כללית שנתית מיוחדת של בעלי המניות בחברת פלאפל אסולין 3, בהעדר האחים אסולין ובנוכחות בתו ענ