סימן מסחר 196741

ההחלטה:

רשום הפטנטיסם, המדגמים וסימני המסחר

בפני כב' הפוסק בקניין רוחני נח שלו שלומוביצ

התנגדות לרישום סימן מסחר מס' 196741

מבקשת הסימן: 1101 118086 קט 0ש650[ט0זכ1 6151060 ע"י ב"כ עוה"פ וולף, ברגמן וגולר

המתנגדת: ...5 20060615 18וס]/ כ111חק ע"י ב"כ עו"ד דן מירקיו

החלטה

1. התנגדות לרישום סימן מסחר מס' 196741, שבקשה לרישומו הוגשה בסוג 34 עבור טובין שוניס, כולל קשרים בסיגריות ובפרטי עישון. הסימן הוא מעוצב ונראה כך:

2. התנגדות המתנגדת התבססה בעיקרה על שלושה סימני מסחר רישומים שבבעלותה, כולם בסוג 34. האחד, אינו מעוצב וכולל את המילה 3/5 (סימן מסחר מס' 77907), השניים האחרים מעוצבים, וכוללים את המילה ₪ /ת על רקע דוגמאות פרחים:

(סימן מס' 32212) (סימן מס' 76735)

3 הצדדים לא הגישו ראיות בהליך. החלה בכך המתנגדת, שסמכה טענותיה על שניים : האחד, כי הדמיון בין הסימנים הוא כזה שאינו טעון הוכחה. השני, הדמיון בין הסימנים הוא כזה שניתן להסיק ממנו על חוסר תום לב של המבקשת.

4. המבקשת נמנעת אף היא מלהביא ראיות כלשהן, הן לגבי השימוש בסימן, לגבי החשש מפני טעות או היעדר, או לגבי תום לב בבחירת הסימן ובשימוש בו. הצדדים סיכמו בפני בעל פה ביוס 13.4.10.

5. לאחר שהסתיים שלב הבאת הראיות בתיק, ובתרם התקיים הדיון בעל פה, ביקשה המתנגדת להסתמך במהלך הטיעון בפני, על תצהירים שהוגשו בתיק אחר המתנהל בין הצדדים בהכה, וזאת על מנת להוכיח "שיטה" מצד המבקשת בכל הנוגע לבחירה ולשימוש בסימני המסחר שלה.

6. אומר כבר בראשית דברי, כי אין אני נדרש למעמדו של אותו חומר, כראיה או כחומר מצוי בידיעת הרשם, ואף איני מעיין בו, וזאת על סמך שהדברים האמורים בתיק אשר טרם נידון, ואשר איני מוצא כל סיבה להניח כי דברים המופיעים בו, יכולים להשפיע ולו במעט על תוצאת הדיון בתיק זה.

7. מעבר לדרוש אני אוסיף כי המבחן האמיתי בכגון דנן, הוא במידת החשש מפני הטעיה או שיוך. כאשר מוכח חוסר תום לב אשר יש בו משום ניסיון להטעות, יש בכך כדי לתרום למסקנה כי קיים חשש מפני הטעיה, אך להסיק קיומה של 'שיטה' אשר מתוכה ניתן יהיה לחשוד בקיומו של חוסר תום לב אשר עשוי לרמז על חשש לטעות - הרי זו דרך נפתלת מכדי שאזקק לה, ודאי לא כאשר לא מדובר בהחלטה אלא בטענה זהה המופיעה במקום אחר.

טענה בפני המבקשת כי משלא הגישה המתנגדת כל ראיה, יש לראות בה כמי שהודתה בטענות המבקשת ולדחות את התנגדותה. טענה זו ביססה המבקשת על הרישא לתקנה 9 הקובעת:

"אס אי( המתנגד מניח ראיה, דואים אותו כאילו ויתר על התנגדותו, חוץ אס הודה הרשם אחדת..."

כתב לעניין והמלומד וליגסון בספרו דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם (תשל";ג), בעמ''56 :

"אם המתנגד לא הגיש ראיות בכלל, נחשב הדבר כאילו ויתר על התנגדותו, אלא אם הודה הרשם אחדת (תקנה 39). על המתנגד לנמק, אפוא, כבר בהצאת טענותיו לביסוס התנגדותו, מדוע אי( צורך בהבאת ראות מצידו. לדוגמא: הסתמכות על סימן מסחר דומה הרשום בישראל עוד לפני הבקשה הנדונה, כי במקרה זה כל הנתונים נמצאים בידי הרשם וגם המבקש יכול להשיג העתק דרשם מדישום זה ישר מהלשכה."

אכן יש מקריס בהס דמיון בין סימנים די בו כדי לבסס התנגדות, באופן שלא ידרוש הנחתה של ראיה נוספת כלשהי. אני סבור כי כוונת התקנה, היא למתנגד אשר לא נקט בכל פעולה שהיא עת היה עליו להגיש ראיותיו, משל היה תובע שונח תביעתו, ואף אמירה מפורשת, לפיה מסתמך מתנגד על הדמיון בין הסימנים כשלעצמו, כפי שעשתה המתנגדת דנן, אין בו משום זניחה, ואין לראותה כמי שחזרה בה מהתנגדותה. למרות דבריו האמוריס של המלומד וליגסון איני סבור כי על הנוקט בגישה זו לציין הדבר כבר בכתב טענותיו. די לי אס יעשה זאת בתוך המועד שנקבע להגשת ראיותיו.

משכך אין לי אלא לבחון את טיעוני ההתנגדות, דהיינו הדמיון המטעה שבין הסימן המבוקש וסימני המתנגדת, וכן אשר הפרה המבקשת את חובת תום הלב.

כשרותו לרישום של סימן מסחר שאינו דומה לחלוטין לסימן אחר, מושתתת על מידת ואופי הדמיון שביניהם, דהיינו האם יש דמיון עד כדי להטעות או שמא אין דמיון עד כדי להטעות. כדי להכריע בשאלה זו, המורכבת הן ממידת הדמיון והן מסכנת ההטעיה, פותח בפסיקה 'המבחן המשולש'. מבחן זה מבוסס על שלושה מבחני משנה: מבחן המראה והצליל, מבחן חוג הלקוחות וסוג הסחורות, ומבחן שאר נסיבות העניין (ראו למשל: רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי נ' אמברוזיה סופהרב, פ"ד נז(2) 8, 453-451 (2003); התנגדות לרישום סימן מסחר מס' 115807 "0/0" (4.7.2006), התנגדות לרישום סימן מסחר מס' 138752 "מסע עולמי", עמ' 16-12 (24.1.2005); התנגדות לרישום סימן מסחר מספר 105772 "]/. .0.2.8. וק"ש" (3.9.1998), התנגדות לרישום סימן מסחר מס' 95470 "גולים" (10.7.2003).

כאמור, היעדר כשרותו של סימן מסחר לרישום בשל סימן מסחר קודם, מבוסס על דמיון מטעה הקיים בין הסימנים. כי יש סימניס הס דומיס עד כדי כך שדי בהסתכלות בהם או בשמיעתם כדי להסיק כי תוצאת הדמיון אכן תהא טעות.

בהתנגדות לרישום סימן מסחר 169507 'טל עדן', מיוס 2.2.2009, נאמר:

"חשוב להדגיש כי לא די בשאלת הדמיון כשלעצמו, ויש לבחון האם יש בדמיון זה כדי להטעות. משכך, שלושת המבחנים אינם עומדים כל אחד לעצמו אלא משולבים הם, באופן בו מבחני חוג הלקוחות וסוג הסחורות, ושאר נסיבות העניין, משמשים כפדמטרים המסייעים במבחן הדמיון, הוא מבחן הדמיון (החזותי והפונטי),

מכאן כי בעת החלתו של מבחן המראה והצליל על סימני מסחר יש אמנם לבחון את הדמיון במדאה ואת הדמיון בצליל במקביל, אולם הדגשים השוניסם והמשקל המכריע ייקבעו בהתאם למאפייני הליך הרכישה של המוצרים המשווקים תחת סימני המסחר הנבחנים. כאשר, למשע, המוצרים נמצאים מעבר לדלפק (נמכרים בעזרתו של נציג מכירות (בין אם מדובר ברוקח המספק תרדופה או באיש שירות בסופדמדקט המספק גבינה), ויש צודך להגות את שמס במהלך דו השיח המתקיים בין הצרכן לנציג המכידות, *ינתן דגש ומשקל רב לדמיון בצליל,. שונים הם הדברים כאשר מדובר במוצרים שהצרכן יכול לרכוש מבלי להודקק לעזרתו של נציג מכירות, כגון כאלה שנמצאים באופן קבוע על המדף או מוצעים למכירה באתר מכידות באינטרנט. במקרה כזה, בו לא דרש לקבל דו שיח מילולי בעת הליך הרכישה, יינתן משקל גדול יותר לדמיון במראה הסימנים מאשר לדמיון בצליל (לעניין זה ראו דבריו של כב' השופט גרוניס בפרשת טעס טבע, בעמ' 451-453)"

כאמור, בתיק זה לא הוגשו ראיות כלשהן, ומשכך איני יכול להכריע בטענות הצדדים בדבר אופי הרכישה של סיגריות, כגון מידת הנאמנות של הלקוחות דווקא למותג אחד (דבר שלטענת המבקשת מבטל את החשש לטעות) ושאר טענות אשר היו יכולים לתרום לבירור שאלת החשש מפני טעות.

משכך, אין לי אלא הנתון היחידי שניתן להתיחס אליו כאל כזה המצוי בידיעה שיפוטית, והוא לפיו סיגריות דרך כלל נרכשות מאחורי דלפק, דהיינו באופן בו הלקוח מבקש אותן מילולית מאת המוכר, ולאור עובדה זו לבחון את הדמיון האובייקטיבי שבין הסימנים דהיינו מבחן העין והצליל.

בחינה של הסימנים מלמדת כי במבחן העין אין הדמיון בין הסימנים, כשהוא לעצמו, מעלה חשש לטעות ביניהם. הסימן שאינו מעוצב כולל גם בסימנים המעוצבים, שונה בכתיבתו מהכיתוב המופיע בסימן המבוקש בין השאר בכך שהתו האמצעי במילה הדומה

שבסימן המבוקש הוא בצורת לב, וכן בשל העובדה שהאות האחרונה במילה שונה. באשר לסימנים המעוצבים עצמם אין מקום להשוואה כלשהי. גם בשניהם יש פרחים, ואולס אין שום חשש לטעות ביניהם, אף אס לא יוצבו אה לצד זה. משכך על פי מבחן העין אני קובע כי הסימנים אינם דומים עד כדי להטעות.

ואולס כאמור לעיל, אופי הקנייה של סיגריות הוא כזה לפיו הקונה מבטא את שם הסיגריות בהן הוא חפץ, אשר על כן המבחן העיקרי בענייננו הוא דווקא מבחן הצליל. במבחן זה יש להתיחס לחלק הנהגה בכל אחד מהסימנים. באשר לסימן המתנגדת הרי זו

המילה ₪ /, החוזרת בכל הסימנים.

באשר לחלק האמור בסימן המבקשת, הרי שנחלקו הצדדים בפני. ראשיתה של המחלוקת בשאלה האם יש לבחון את הסימן כאשר המילה 5115 המופיעה בו היא חלק ממנו אס לאו. אכן, כטענת המבקשת דרך כלל יש לבחון סימן על כל חלקיו, ובכלל זה גם חלקים שלגביהם ניתנת הודעת הסתלקות.

אולסם, המילה 5וח:51, שנועדה לציין באופן כללי סיגריות דקות מהרגיל, אינה מילה הנהגית בזמן קנייתן של סיגריות אלה. משכך אין לי אלא לבחון את הסימן כפי שהוא נהגה.

סימנה של המתנגדת נהגה כך: איב. באשר לאופן הגייתו של סימן המבקשת, נחלקו הצדדים. המתנגדת טוענת כי הסימן נהגה 4 ₪ דהיינו אוָות, ואילו המבקשת טוענת כי

הסימן מורכב משלושה תווים: צם. לא הבנתי עד תום, כי לטענת המבקשת נהגה השם המבוקש. אני סקירתי, נוכחתי, נטייתי של אנשים היא לקרוא את הסימן באופן עליו הצביעה המתנגדת, דהיינו אוָוה. ואת הסקתי הן מחיפוש במנוע חיפוש אינטרנטי, והן מהעובדה שבוחנת סימני המסחר בחנה את הסימן כסימן אשר הגייתו אוָוָה, ובעיקר בשל העובדה כי הדרך בו מתארת המבקשת את סימנה אינה דרך הניתנת להגיה פונטית קלה, וחזקה על הציבור שיפנה לכינוי המוצר בשם הנחזה להראות ככתוב עליו.

השוואה פונטית בין הסימנים אוָות ו-איב, מגלה כי אין דמיון עד כדי להטעות, ודאי שלא שעה שאין בפני ראיות נוספות. סימן המבקשת הוא בן שתי הברות שהאחרונה בהן פתוחה והגייתה בקמץ, ואילו סימן המתנגדת הוא בן הברה אחת סגורה הנהגת בחיריק.

מבחנים אלה כשלעצמם אינם מלמדים על דמיון עד כדי להטעות, וזאת על אף שאימצתי לצורך העניין את עמדת המתנגדת לגבי אופי הגיית הסימן, כמו גם לגבי החשיבות

הפונטית שיש לו, והעובדה שאין להתחשב במילה 51:85 בעת ההשוואה בין הסימנים.

3. הדמיון היחידי בין הסימנים הוא דמיון מושגי, דהיינו ששתי המילים מכוונות למעשה לתרגוס השם "חווה" בשפות שונות. ואולס משלא הוכח בפני כי משמעות זו יש בה כדי לגרום לטעות או לשיוך שאינו נכון, שוב אין לי אלא מבחן הצליל כפי שהוא.

4. ממצאתי שהסימנים אינם דומים, איני יכול לקבל את הטענה כי די בדמיון שביניהם כדי ללמד על חוסר תום לב מצד המבקשת.

5. לאור האמור אני דוחה את ההתנגדות. המתנגדת תשלם למבקשת הוצאות הליך ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 7,500 ש"ח. סכום ההוצאות נקבע בהתחשב בעובדה שלא הוגשו ראיות בתיק, כמו גם סיכומים בכתב.

נח שלו שלומובי), פוסק קניין רוחני

ניתן בירושליס ביוס י"א אייר, תש"ע 5 אפריל, 2010