סימן מסחר 200350

ההחלטה:

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בפני כב' סגן רשם הפטנטים נח שלו שלומוביץ

בקשה לרישום סימן מסחר מס' 200350

המבקשת: מסנוהּזסכ1 60 10'5ההסכ .6א

באמצעות ב"כ ממשרד פרל כהן צדק ולצר

1. בפני בקשה לרישום סימן מסחר מס' 200350: "11 'אז/י1.0 וא'1". הסימן סורב לרישוס בהיותו סיסמא המיועדת לקדס את שיווק המוצר, ואינה משמשת כסימן מסחר.

2 בדיון שנערך בפני, לא חלק ב"כ המבקשת על אמות המידה הנהוגות בדין הישראלי לגבי בחינתן של סיסמאות, ואמות המידה לקביעה האם הן משמשות כסימן, או שהן בעלות אופי שיווקי.

3 המבחנים לכשירותה של סיסמא להירשם כסימן מסחר, זהים לאס למבחנים בהן נבחנת כשירותו של כל סימן, אלא שסיסמא, מהיותה בעלת מסר תחבירי מצריכה בדיקה קפדנית באשר לתפקיד אותו היא ממלאת ובאשר לתוכן שהיא נושאת, הראוי הוא לרישום כסימן מסחר אס לאו. כתב לעניין וה המלומד ש16זט2) בספרו 0ת8 1388 17806 01 ששה[ 5 ]58 מססתס.1 ,תס0ז601 *'14 ,65רתהא1 806ד, בעמ' 178 :

858 "1601510 10 31061215 15ו0י61ותוות 266 6ש13][ 6נסתיד" 6 131 61351260 135[ 120-7 16[ ,תוהש \/ .5אזהות 113016 5ב 1 ש616הץ3ו[6 0151860106 116 01 3550551601 10% ב6710071 עסו[ 10 11680[6קקה 1056[ 10 ]ת6צ1)]])6 סם 6עה 5תהשס|5 עסו[)6ט ע66תסשט 10 85[ 606 .הוח ]0 6816007165 ה110ת06)הּ 11/6706 35[ 6![קו6)תוצק 15[ תס ת66+7801:0ת60 3 וחסץ] 50/]67 ץ][₪5₪8 5תהשס[5 11 1361 6+ ומסץ] קְהּשטבּ 6 1167 - וסוט ]0 )תו0 :![זהות 173066 ה ומ0+) 01530110

.10

6 ]0 ו[הט) "0 5661 50816 +טסכה עזסובּ0טב1 ץ[[הטפט "...5067/1665 01 ₪0005

השיקוליס המגבלות והתנאיס לפיהס תוכרע כשירותה של סיסמא להרשום בפנקס סימני המסחר, נידונו במספר רב של החלטות ביניהן: התנגדות לרישום סימן מסחר 112645, מיוס 12 ביולי 2004; בקשה לרישום סימן מסחר 175322, מיוס 23 בינואר 2007; בקשה לרישום סימן מסחר 187420, מיוס 12 במרץ 2009; בקשה לרישום סימני מסחר מס' 7, מיום 12 באפריל 2010 ובקשה לרישום סימני מסחר 208249 ואח', מיוס 15 באוגוסט 2010.

עיקרה של קביעה בדבר כשירות סיסמא לרישום כסימן מסחר, פרושה היא על פני שלושה מבחנים. הראשון: האם משתמש המבקש בסיסמא כסימן מסחר, וכוונתו היא ליצור והות בין הסימן ובין עסקו, המוצר או השירות לגביהס נעשה השימוש; השני: האם בפועל תופס הציבור את הסיסמא כמסמנת את המוצר, השירות או מקורס; השלישי: האם הסימן עומד בתנאי הכשירות שבסעיף 11 לפקודת סימני המסחר;

די במבט חטוף כדי לקבוע כי קיימת מעין חפיפה בין המבחן השלישי ובין השנייס הראשוניס. ואכן חפיפה זו זהה היא לחפיפה הקיימת בין סעיפי הפקודה מהם נגזריס מבחניס אלה. בעוד השנייס הראשוניס עניינס הוא בעצס בשאלת האופי המבחין הנזכר בסעיף 8 לפקודה (אינהרנטי ונרכש בהתאמה) הרי שהמבחן השלישי כמצוין בו, ענייננו הוא במגבלות אותס הטיל המחוקק על כשרותו של סימן מסחר לרישום.

לא למותר לציין כי לצורך קביעה לפיה עמד המבקש במבחן הראשון, אין די בעובדה כי הוא מקפיד להוסיף את הסימן 111 בצמוד לסיסמא. מבחן זה, כמו גס שאר המבחנים

יקבעו ראשית ועיקר על פי משמעות הסיסמא, והמסר אותו ביקש המבקש להעביר באמצעותה לצרכן.

אין ספק כי המבקשת מצמידה את הסיסמא לסימן מסחר אחר שלה, סימן הקשתות הצהובות המשתלבות לצורת האות 1א. המבקשת משתמשת בסיסמא גס כשהיא לבדה, על גבי חולצות, כובעיס ומוצרי מסחור שוניס, המשמשיס אותה לקידוס מכירות ולפרסום. אולס כאמור, בכך אין די. על מנת לאמוד את כוונת המבקשת, כמו גם את הדרך בה תופס הציבור את הסיסמא יש לעמוד על משמעותה ועל המסר אותו היא נועדה להעביר.

טען בפני ב"כ המבקשת כי המילה לאהוב אינה כלולה בין מילות השבח הנחשבות כמתארות או כחסרות אופי מבחין. על אף שדבריס אלה נומקו ועוגנו במבואות מילוניות המגדירות שבח מהו, אין בידי לקבל טענה זו. תיאור רגש חיובי כלפי מוצר או עוסק מהווה מילת שבח לכל דבר ועניין.

גס העובדה כי הסיסמא מכילה את המילה '1,02/1%, דהיינו כתובה על דרך ההגיה, תוך

השמטת האות 60 מסופה, אינה עולה כדי שינוי המצדיק התייחסות אליה כתיאור מקור השירות. משמעותה של המילה נשארת כשהייתה לכל הקורא אותה.

עס זאת, שני אלמנטים מבחינים את הסיסמא המבוקשת לרישום, מכל סיסמת שיווק אחרת. הראשון, ענינו בתצורה הדקדוקית שלה. הפועל 1.00/5 בשפה האנגלית משתייך לקבוצת הפעלים "הסטטיים". פעלים אלה בניגוד לחבריהם "הדינמיים" אינס משמשים, בדרך כלל, בתצורה הדקדוקית האנגלית המכונה 655106ז8ַסע2. בינואר השנה, התפרסס מאמר]כתבה העוסק בשאלת השימוש בפעלים סטטיים בצורה דיקדוקית זו, תוך מתן דגש

מיוחד לסיסמא דנן. המאמר התפרסס כחלק ממדור עצות לשוניות באתר אינטרנט אמריקאי העוסק בעצות שונות שעל פי הגדרתו "יעזרו לקורא להצליח בעבודה ובחיים'.

(8508. 81 התרתהיזק-11- ₪ ת1יס[-בת1/רמסס. 5 ע00177תה6וטף.זה ותותהזש//:ק1) במאמר זה,

קובעת המחברת כי השימוש בפועל ג)א1.)2/1 בצורת ה-6551/6עשָסע2, הוא שגוי עקרונית, אולס מביאה דוגמאות לכך שצורה זו הופכת למקובלת יותר ויותר בתרבות הפופ, ואף בשפה המדוברת. כמו כן מצביע המאמר על דוגמאות בהן השימוש האמור כבר אינו נשמע מוזר או שגוי לשומע שאנגלית היא שפת אמו.

האלמנט השני, עניינו בעובדה כי הסיסמא המבוקשת, אינה פונה אל הצרכן בפניה ישירה, ואף אינה מהווה אמירה סתמית. היא נאמרת בגוף ראשון ומהווה מעין שימת מילים בפי הצרכן שעה שהוא קורא אותה.

עם זאת, שני אלמנטים מבחינים את הסיסמא המבוקשת לרישום, מכל סיסמת שיווק אחרת. הראשון, ענינו בתצורה הדקדוקית שלה. הפועל 1.00/5 בשפה האנגלית משתייך לקבוצת הפעלים "הסטטיים". פעלים אלה בניגוד לחבריהם "הדינמיים" אינס משמשים, בדרך כלל, בתצורה הדקדוקית האנגלית המכונה 655106ז8ַסע2. בינואר השנה, התפרסס מאמר]כתבה העוסק בשאלת השימוש בפעלים סטטיים בצורה דיקדוקית זו, תוך מתן דגש

מיוחד לסיסמא דנן. המאמר התפרסס כחלק ממדור עצות לשוניות באתר אינטרנט אמריקאי העוסק בעצות שונות שעל פי הגדרתו "יעזרו לקורא להצליח בעבודה ובחיים'.

(8508. 81 התרתהיזק-11- ₪ ת1יס[-בת1/רמסס. 5 ע00177תה6וטף.זה ותותהזש//:ק1) במאמר זה,

קובעת המחברת כי השימוש בפועל ג)א1.)2/1 בצורת ה-6551/6עשָסע2, הוא שגוי עקרונית, אולס מביאה דוגמאות לכך שצורה זו הופכת למקובלת יותר ויותר בתרבות הפופ, ואף בשפה המדוברת. כמו כן מצביע המאמר על דוגמאות בהן השימוש האמור כבר אינו נשמע מוזר או שגוי לשומע שאנגלית היא שפת אמו.

האלמנט השני, עניינו בעובדה כי הסיסמא המבוקשת, אינה פונה אל הצרכן בפניה ישירה, ואף אינה מהווה אמירה סתמית. היא נאמרת בגוף ראשון ומהווה מעין שימת מילים בפי הצרכן שעה שהוא קורא אותה.

עם זאת, שני אלמנטים אלה, כמו גם שאר הראיות שהובאו בפני לגבי שימושה של המבקשת

מלמדים על כך שהסיסמא 11 'אזז/1.0 ]1 ראויה לרישום כסימן מסחר?

ראשית דבר יש לבדוק מהי מטרת המבקשת בשימוש בסיסמא. האם המטרה היא שימוש בה כסימן מסחר, דהיינו האם כוונתה שהסימן ישמש בעיני הצרכן כאמצעי לויהוי מקור השירות או הטובין שהיא מספקת? על אף השימוש העקבי של המבקשת בסימן דהיינו בכל מקסם בו מופיע סימן הקשתות שלה, כמו גם כשהוא לבדו על מוצרי קידוס, תלבושות צוות העובדים ועוד, הכל כפי שהוכח בפני תיק הראיות, אין לומר שהסימן הוא בעל אופי מבחין אינהרנטי. הסימן הוא כוּה הנושא מסר וככזה אין בו כדי להבחין סחורה מאחרת. הסימן מעביר לצרכן את המסר המשבח לפיו הצרכן 'אוהב את זה'.

אין ספק כי סימן הנושא מסר מעין זה, הריהו סימן משבח לכל דבר ועניין, דהיינו חסר אופי מבחין אינהרנטי. אך מעבר לכך, ראוי להעמיק ולשאול האם התכוונה המבקשת בשימוש שעשתה בו ליצור לו אופי מבחין מעין זה? דהיינו להפכו לסיסמא בעלת משמעות שניה כלומר שהציבור יראה בסיסמא המבוקשת ציון של מקור השירות או הטובין, ורק לאחר הרהור קל יעלה במחשבתו המסר התחבירי שלו (ר' להלן לעניין אופי מבחין נרכש ומהותה של משמעות שניה).

לחומר הראיות צורף מסמך שכותרתו, * !1שַת0111 261) 1.6'5*. מסמך זה הוא מסמך שהופצ על ידי מערך השיווק של המבקשת, ובו עקרונות הקמפיין בו השיקה את הסיסמא המבוקשת לרישום. מהמסמך ניתן ללמוד מהו האופי אותו שאפה המבקשת להקנות לסימן ולשימוש בו. כך למשל נכתב במסמך:

: קה 115 1 61 66 הרת 6861 181 6 רת 660 76 6 ת1 602088105 זטססה 106 10 605001675 זתע\ סע ]התעו ץ067א6 6הו61כך ₪ (.015 188 80 66 - 6051001615 [8בת16ת1 זטס 12010065 1115) .16ת8זט05180 1 2065 ה16הע ץ011ה106 ."16018" 85 זתהזטה050ז זטסץ 01 אהנהך ₪ מס בע ]065 תה 0182056 116 ₪8 6ט₪1 []1ע 15ַת78ט6510ע [1008 ג 106011160) 15ה0רת6[6 ₪הותהעכ 1תהזטה050ז 16[ תג ,6ה6506טתו ססות 10 +105ת 16 00 [[גצ\ 81 (-6)]//\ 81 מ18010ה656זכ 1866 6וח ץ הטסש זטסץ תג "זו 'תוטס[" 06 0+ ₪615 תבר תה 6 ,105ת0ז65

ובהמשך המסמך:

68 07*5ןת6₪510 ,]0 86 180085ת656עק [560678 תו סוס 468" ₪ הוש תה 6 15 שת1ר16ת50" 6ש6116 0+ 516815 16קם1טות ,60ת1סרתס6 ",חן 'הנטסן ת'ג סמה. . .10/5 תסכ 6

נמצאנו למעשה כי המסר אותו חפצה המבקשת להעביר על ידי השימוש בסיסמא ולמעשה בכל הקמפייןו המשיק אותה, הוא מסר המובע ישירות במילים המרכיבות את הסיסמא. הדגשים עליהם כונין ראשי הקמפיין מצוים כולל בהחדרת משמעותה המילולית של הסיסמא ולא בטשטוש משמעות זו והקניית משמעות אחרת שהיא בעלת אופי מבחין. יתר על כן לא יהא זה נכון לומר כי הסיסמא היא בעלת אופי מרמז. המלצת המבקשת לאנשי המכירות שלה היא ליצור סביבה שמשדרת על הסיסמא, דהיינו להראות שינוייס, ולמצוא מאפיינים, כך שהכל יתמצה במשפט המפתח הלא הוא הסיסמא , לפיו הצרכן אוהב את זה.

גם השימוש בגוף ראשון אינו יכול להיחשב כמעניק אופי מבחין לסיסמא. המסמך האמור מתיחס מפורשות לשינוי הגישה עליה מצביעה המבקשת לשימוש בסיפורים, מודעות, פרסומות ומן הסת גם הסיסמא עצמה, המנוסחים בגוף ראשון, בגישה המכונה על ידה

5" סיוע לקביעה לפיה מטרת המבקשת היא להדגיש את המסר שבסיסמא, ניתן למצוא בעובדה שכל סרטוני הפרסומת של המבקשת, כפי שצורפו לחומר הראיות, מציגים את סימן הקשתות והסיסמא, כשהם מלווים בזמריר הנושא את שמה ואת הסיסמא, ובתחתית המסך מופיע הכיתוב בעברית: "אוהב/ת את זה". לא התפצ להעניק משמעות שניה לסימנו, לא מתרגס אותו.

המבחן השני בקביעת כשירותה של סיסמא לרישום, הוא מבחן תפיסת הסימן בפועל על ידי קהל הצרכנים. המבקשת הביאה ראיות באשר להיקף השקעתה בפרסום ובשיווק. אולס השקעה בפרסום ושיווק, על אף היותה חיונית להוכחת אופי מבחין נרכש, אינה מלמדת, כשלעצמה, על כך שאופי כאמור אכן נרכש, וכי הסימן מזוהה על ידי הצרכנים

כתב לעניין זה המלומד ק16זטכ0) בספרו הנ"ל בעמ'193 :

0 5000180 5וההסו!קקם זס] ש6ח06ת16 0 תה266 5ב[ 6חסך" חס ץ]יז 10 ,1156 הףווסיזו!ז 06160 11511061106655 6051016 6 חז15ויזסש00 חס ז6טסחזוו [ס 66ח06וש6 [סז6מסחו] עחם ]0 זזסק 600550 0 15 66ח06וש6 [סו6מסחו] [ס 6קש פוחד

.1

.2

0 600 ]1 ]וו ,60655ש015110611 60יזוווף06 6טסיזק 10 זו ]0 1060066ש6 166" | :5010 05\₪ .[. 10600 45 .]|86ו1 עט פסן 6זז ]שו [זסט ץזס001וום! זס 6טחוק1ז₪650 ש[תשוה ₪ ]0 6פוו 6חס ]0 01511001106/ 15 ]1 זסו!ז 6טסיזק 10 6יזסח זגוסו[זוור 66ו]]וז5 ]0 20006/ 0 05 !ווק 6ז עש הת1086 15 - 006 זם!ווש וטק ח066 05[ 6פגו 16 מ6הטו 50 6זסחד 6ה) ]1 15 5ות1 .חזףז'יזס -[[סעו 0 6ש1ו150106 ₪ ע[160 סמו 15 זטוקעו עס 0606

וז 1006 1500 660יז

:סז וו[ 506 6 חז 'ז6ו0! ,הח

6וז ז'זסקקוו5 10 11560 66ח06וט6 6 065011260 ץססיז! 6טסה [" ]0 66ח06זט6 חסו1 סיזסחז סח ץ][ס6יז פסעו 11 הסזוםי15ףסיז [סחזףזיזס

2

.66ח06זט6 הסוו5 עמ 1!60גוט06ק 26 0ז ש605 00 ]15-01 ₪ שסת ו" ]ו הסווקהזוו55 [0סוףס!!ז 0חם ה6אסקפחוו חס 15 סזסהד וחסיז] ח566 ₪26 60 קו[60וףסו!1 16 .7 655ח6ש60ח01511 5!סווס 6 זז ]והז 56 ה[סווחז עוסג] זו סו :10ק וזא חם 6 5002 זס] א'זסחז 6סיזז ה6ויזסקזווט 0 05 500" טיזסעו 6 ]ס

.5 פוו] ]0 6ט10601ו015 06 זסח [יזסעו

:יז ז6קוס]/1 300 חז .1.1 ]וזדזס1 6]]606 זם!וחזו5 0ך להחיל את הרישום גם בישראל. התיקון מיישס את הוראות

סעיף 67 (2)(6) לאמנת פריז. ומדרגתו להורות שרמת האופי המבחין הנדרשת על מנת שהרשם ירשום את סימן המסחר, פחותה מדדרגת האופי המבחין הנדרשת בסעיף 8 לפקודת סימני המסחר שבו חוזר ומופיע מושג זה."

התיקון נוקט במילים "מידה כלשהי", ביחס לאופי המבחין הנדרש מסימן שנרשם באר מוצאו. ההנחה הגלומה במונח זה היא כי אופי מבחין נתון הוא לשיעורים. ודוק, לצד העובדה כי אופי מבחין נרכש, או אופי מבחין אינהרנטי, נתונים של שיעורים, באופן בו ככל שרב יותר האופי המבחין האינהרנטי, כך נדרשת מידה פחותה של אופי מבחין נרכש. על פי הדעת נותנת, כי שילובם של שני אלה, לכדי מושג אחד ‏ אופי מבחין' מולידה ערך

.3

.4

ס3.

.6

.7

אשר או שהוא עומד בדרישה לאבחן את סחורתו של המבקש מסחורה אחרת או שאין הוא עומד בדרישה זו. דהיינו, השאלה העובדתית היא שאלה מהותית ולא כמותית.

אלא שבדומה למושגים רבים במשפט, גם ההכרעה עובדתית זו, יציר היושב בדין היא. ששל שיעורו של דברים תמיד נתון הוא להערכתו ולשקולתו של גורמים רבים ושונים. וכי די באדם אחד שעבורו רכש סימן משמעות שנייה כדי לומר כי משמעות כזו נרכשה?! או שמא די באדם אחד שעבורו לא נרכשה משמעות שנייה כדי לקבוע כי לא נרכש אופי מבחין?! כך גם לגבי שאר הרכיבים הלוקחים חלק בקביעה כי סימן הוא משולל אופי מבחין או שהוא ניחן בו.

לאור דברים אלה יובן, כי אמות המידה לפיהם ייבחן אופי מבחין, יכולים להלמדנו על קיומו של אופי מבחין ברמות שונות, פעמים מספיקה כמות זו של אופי מבחין על מנת לעמוד בתנאי סעיף 8 לפקודה. דהיינו, שיש בסימן די אופי מבחין כדי להבדיל בין הטובין של בעל הסימן לבין הטובין של אחרים, ולעיתים מידת האופי המבחין שבו, אינה מספיקה ואין הוא עומד בתנאי זּה.

סעיף 16 שונה הוא מסעיף 8 מהותית. בעוד סעיף 8 קובע כי סימן לא יהיה כשר לרישום עד שיהא בו אופי מבחין במידה שיכול הוא לאבחן כאמור, בין טובין לטובין, קובע סעיף 16 כי סימן לא יפסל לרישום אלא אם יקבע שאין בו מידה כלשהי של אופי מבחין. מידה כלשהי, משמעותה כל שהוא יותר מ-0. אך יותר מכך, משמעות הסעיף היא כי צריך להתקיים

בסימן אופי פוזיטיבי ניכר של היעדר אופי מבחין על מנת שלא ניתן יהיה לרשום אותו.

ומהכלל לפרט. נאמר לעיל כי הסימן שבפני אינו בעל אופי מבחין, וככזה אין הוא כשיר לרישום. עוד הוסף לגביו שהוא בעל אופי שיווקי תדמיתי וככזה יקשה עליו עד מאד לרכישת אף פעם אופי מבחין, בהיותו ראוי להישאר פתוח לציבור. עצ זאת, כשס שעמדתי על כך לעיל, ניכרס בו בסימן מספר מרכיבים המבדיל אותו מסיסמת שיווק רגילה. צורתו התחבירית, על אף שאין היא דמיונית וזועקת שונות, עדיין במידת מה, ולו במידה קטנה מאוד, שונה היא מהמשפט השגור בו היה נוקט דובר האנגלית שעה שהיה חפץ לומר אני אוהב את זה. פנייתה העקיפה אל הצרכן, שלא נעשית בדרך של הוראה אהוב את זה, או של ניבוי, אתה תאהב את זה, אלא בדרך של שימת מילים בפיו. השימוש שנעשה בה בכל פעס שמוצג בפרסומת או בכל מוצר אחר סימנה המעוצב של המבקשת, לצד השימוש הנפרד שנעשה בה, כל אלה מצטבר לכך שהוכח בפני באמצעות סקר, כי אחוז ניכר מהציבור הרלבנטי מקשר את הסיסמא אל המבקשת. על אף שכאמור אין בכל האמור כדי לבסס קיומו של אופי מבחין במידה ניכרת, הרי לא אוכל לומר כי אין בהם ולו מידה כלל של אופי כאמור.

לאור דברים אלה, אני קובע כי הסימן יקובל לרישום על פי הוראות סעיף 16 לפקודה,

ובלבד שהמבקשת תיתן הודעת הסתלקות מהמילה האנגלית 1.02/5 על הטיותיה.

נח שלו שלומובי), פוסק קניין רוחני

נח שלו שלומוביצ 54678313-200350] סגן רשם הפטנטים ניתן בירושלים ביום | 19 אוגוסט, 2010 ט' אלול, תש"ע