סימן מסחר 203895, 208249 ו- 209205

ההחלטה:

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בפני כב' סגן רשם הפטנטים נח שלו שלומוביץ

בקשות לרישוס סימני מסחר 9, 209205 ו- 203895

המבקשת: שופרסל בע"מ (בבקשות 208249, 209205)

המבקשת: גדרון תעשיות בע"מ (בבקשה 203895)

באמצעות בא כוחן עוה"ד רון קלגסבלד

ה ח ל ט ה

1. בפני שלוש בקשות לרישוס סימני מסחר מס' 203895, 208249 ו- 209205. שלושתן סורבו לרישוס במהלך הבחינה, מהנימוק שהן סיסמא ואינן מהוות סימן הנועד לסמן מוצר.

2 הדין בכל האמור בכשירותה של סיסמא לרישום כסימן מסחר, נידון והוכרע במספר החלטות, ביניהן: התנגדות לרישוס סימן מסחר 112645, מיוס 12 ביולי 2004; בקשה לרישוס סימן מסחר 175322, מיוס 23 בינואר 2007 ; בקשה לרישוס סימן מסחר 187420, מיוס 12 במר> 2009; ובקשה לרישוס סימני מסחר מס' 193272-7, "זה הכל בשבילך" מיוס 12 באפריל השתא.

3 לא מצאתי טעם לחזור על האמור בבקשות אלה, ואולם בקצירת האומר אתעיס כי עיקרו של מבחן הכשירות ככל שהדברים אמורים ברישומה של סיסמא כסימן מסחר, אינה צורנית. דהיינו לא עצס היות הסיסמא ארוכה יותר או מורכבת ממשפט בעל אופי תחבירי, כי אם מטרת הסיסמא היא זו הקובעת.

4 שעה שהסיסמא מיועדת לסמן את המוצר, דהיינו ליצור במוחו של הצרכן הנתקל בה, שיוך אוטומטי וראשוני לעוסק שאת מוצריו או שירותיו נועדה היא לסמן, הרי שעניין לנו בסיסמא שהיא סימן מסחר לכל דבר ועניין. ואולם כאשר מטרת הסיסמא היא אחרת, והמסר אותו היא נושאת אל הצרכן הוא בעל אופי שיווקי, או אחר, הרי שעניין לנו בסיסמא שמטרתה אינה סימון המוצר וככזו אינה כשירה היא לרישוס.

אחת היא כי הסיסמא ככזו אינה חוסה תחת הגדרת סימן, או שבהיותה בעלת מסר שיווקי היא חוסה תחת הגדרת הסימן אלא שאין היא ראויה להירשס וכי יש להותירה פתוחה לשימוש הציבור בכללותו. חוסר כשרות זה לרישוס יכול שיהא בין השאר, כתוצאה מכך שהדברים מתארים סחורה, שירות או איכויות מסוימות, דחינו בשל כך שאופייס הוא אופי הנושא מסר בעל תוכן לצרכן, בניגוד לתפקידו של סימן מסחר שנועד שלא לשאת תוכן או תיאור אלא לסמן את המוצר ואת שיוכו.

אחת היא כי השימוש ארוך טווח על ידי מבקש הפך את הסיסמא למזוהה עם העוסק או המוצר, וגם משך שפעמים רבות הופך סימן למשויך כאמור, ואולם מערכת דיני סימני המסחר אינה מאפשר לעוסק המשתמש בו, להפוכו לנחלתו הבלעדית שעה שאין הוא עונה על דרישות פקודת סימני המסחר התשל"ב- 1972, וביניהם הצורך לתחרות הוגנת, כמו גם דרישות השוק להשאיר ביטויים, מונחים ומשמעויות פתוחים לכלל העוסקים בתחום. משמעות השיוך היא רק כאשר רוכש סימן משמעות שנייה, משמעות אשר הופכת אותו בעיני הצרכן לשמש המזהה את המוצצר או מקורו,ולא המתאר אותם, הכל פיכך שיפורט להקן.

במהלך הדיון בבקשות אלה, נסמכת ב"כ המבקשות על המלומד האמריקאי מקארת'י, והביא מספר דוגמאות לסיסמאות שקובלו לרישוס או הוכרו ככשירות לרישוס בארה"ב. לצד העובדה כי הדין בארה"ב שונה מן הסתם מן הדין בישראל, הרי שכבר הורונו חז"ל בפרשנות את הפסוק "יפת אלוהים ליפת וישכון באוהלי שם" (בראשית י"ח כ"ז) "יפותו של יפת יהא באהלי שם' (מסכת מגילה ט ע"ב). ובלשוננו אנו, הסדרים טובים וראוויים הנהוגים אצל אומות העולם, ראוי לנו שנאמצ אותס וננהג אף אנו על פיהס. עקרון זה לפיו ניתנת משמעות למשפט המשווה נטועה היא עמוק במסורת המשפטית בישראל. משכך בחנתי בכובד ראש את הדברים שהובאו בפני, וכן את הרציונל העומד

מאחוריהם. נאמר בעניין גה ברע"א 5267/09 .5.\, 1066%תט/ 1 .11 נ' אוניפארם בע"מ, ניתן ביוס 15.3.2010, פורסס באתר נבו:

"איני ממעט בחשיבותו של המשפט המשווה וכפי שציין בעבר הנשיא א' ברק:

"המשפט ההשוואתי הוא כחבר בעל ניסיון. רצוי לשמוע בעצתו הטובה, אך זו אינה צריכה להתליןף הכרעה עצמית" [ראו: בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין - אודה ישדאלית להגנת הסביבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3') 503, 516 (2004)].

אכן הפנייה למשפט הזר יכולה להיות מקור שממנו רשאי השופט ללמוד על התכלית האובייקטיבית של דבר חקיקה, עם זאת פנייה למשפט הזר צריכה להיעשות בזהירות לבה."

ראוי בענייננו ליתן את הדעת על הדברים שמביא מקארת'י מפסיקת בית המשפט

בארה"ב, כפי שהובאו בפני בדיון, מספרו ז18[1ת1 6תה 1780618785 מס עה6637/

במה דברים אמורים, בסיסמא שנועדה מראש לסמן את המוצר, דהיינו בניגוד לסיסמא שמטרתה היא שיווקית. גם אז קובע בית המשפט האמריקאי כי לא בהכרת הציבור מקבל הציבור את הסיסמא ככזו שנועדה לסמן. נמצאנו למדיס איפא כי, לצד הדרישה מסיסמא להיות כזו שנועדה לסמן את המוצר צריך אף שהציבור יתפוס אותה ככזו, דהיינו שהרושס ראשוני שעולה ממנה שעה שהצרכן רואה אותה הוא השיוך למוצר או לעוסק, ולא התוכן המילולי שלה לקורא.

אותה כוונה של העוסק בהשתמשו בסיסמא לעניין מוצריו או שירותיו, היא עניין אובייקטיבי העולה מתוכנה, מאופן השימוש בה ומשאר נסיבות העניין. דברים דומיס הובאו בהחלטה בענין "ה הכל בשבילך" (ר' לעיל), מפי בית הדיו האירופי:

בעניין אחר שנידון בבית המשפט האירופי ביחס לכשירות סיסמא לרישום כסימן מסחר נקבע כי היעדר התייחסות כלשהי למוצר או לשירות עצמם, והיעדר כל מאפיין המציין לציבור כי אכן מדובר בסימן מסחר שמטדתו לסמן את השירות או המוצר, ולא להלל אותס או לעודד את קנייתס, אינו כשיר לדישום., ראה 186 (2.105:80) ,2008 51וושוו :3:34 :110000008 השטיוד המפנה להחלטת ה1'1.) 1051066 וזו" ]0 זיזגוס) ) בעניץ ‏ -1

מסקנתו של דבריס אלה, היא כי סיסמא תהיה כשרה לרישוס, שהעומד בתנאים ככל סימן אחר. תנאים אלה מתמצקים במבחן האובייקטיבי, לפיו הסימן נועד לסמן את המוצר, ובמבחן הסובייקטיבי, לפיו הציבור אכן תופס אותו ככזה. מבחנים אלה הם המבחנים הרגילים והמקובלים בדיני סימני המסחר והנוגעים לסימנים מתארים, מרמזים, או כאלה הציריכים להישאר פתוחים לציבור.

ביו שאר המבחניס יבחן סימן מסחר שהוא סיסמא, כמו כל סימן אחר ביחס למקומו ולתפקידו, שעה שהוא מהווה סימן משני (דהיינו המופיע לצד סימן הבית), כאשר לאורך הבחינה כולה אין להסיק כי רכיב מסויס מאופיו פוסל אותו אוטומטית מלהירשס.

לאור דבריס אלה, אעבור לבחינת הסימניס שבפני. הסימן הראשון הוא:"הכסף שלך קונה יותר". זה סימן המורכב ממשפט בעל משמעות תתבירית ברורה וראשונית לכל קורא עברית. המשמעות הראשונה מהמשפט מלמדת על יכולת קניה מוגברת של הכסף, השקולה בעיני כל דובר עברית להצהרה על מחירים זולים. מאליו יובן כי עניין לנו בסימן שהוא משבח. הריחוק של המשפט מעיסוקה של המבקשת וכלליותו, רק מגביריס את הרושס כי עניין לנו בסיסמא שהיא בעלת אופי שיווקי משבח שאינו כשיר לרישוס כסימן מסחר.

על מנת לסבר את האוזן, חיפוש של ביטוי וה במנוע החיפוש 86 מראה כי מתוך עשריס התוצאות הראשונות, שש מכילות את המשפט בהוראתו, בקשר עס עוסקיס אחריס או ענייניס שאינס קשוריס למבקשת. יתר על כן, חמש מהתוצאות האחרות, שעוסקות במבקשת, עניינן בביקורת על התוכן הפרסומי שיווקי שבסיסמא.

אין ספק בליבי כי מטרת המבקשת בבוחרה את הסיסמא, לא הייתה לזהות את עצמה באמצעות הסימן, אלא להעביר לצרכניס מסר שעניינו דברי שבח, ולקבע את התוכן המשבח בתודעת הצרכן. תנא דמסייע להתרשמותי זו, ניתן למצוא במסמך המציג את הקמפיין הכולל את הסיסמא, ומציב אותו כמועמד לפרס בתחוס הפרסוס המסמך

מפורסם ברשת האינטרנט (בכתובת 1080/50061.006קט/1. 60 [1רת18. טרערע\//:כחזם) ומציין בין השאר: "השפה התקשורתית שנבחרה הציגה את התועלת הצרכנית בשפה נקייה, פשוטה ואינטליגנטית שאינה מציגה מחיר או מבצע אלא שמה דגש על התועלת הצרכנית ועל הפשטות שבקנייה - הכסף שלך קונה יותר". מודע אני לערכו הראייתי המועט שיש למסמך זה, ואולם יש בו כדי להדגיש את אשר מובן למקרא הסיסמא

המבוקשת לרישוס עצמה, דהיינו את השימוש בתוכן שיווקי משבח שיבדל את המבקשת, ולא בסימן שהמשמעות הראשונית שלו תתהפך לשמה הנרדף של המבקשת או של שירותיה.

הסימן השני אותו מבקשת לרשוס מבקשת זו, הוא: "כי זמן זה מצרך יקר". הסימן נועד לסמן את שירותי המבקשת באמצעות שירות שהיא מעניקה לרכישה ישירה באמצעות רשת האינטרנט והטלפון. אמנס חיפוש אינטרנטי לגבי הסיסמא כפי שהיא, לא מעלה שימושים נוספים מלבד אלה המשויכים לקמפיין הפרסומי של המבקשת, והודעה אודותיו, ואולם חיפוש דומה לגבי צירוף של המילה זמן, והכתרתה כמצרך יקר, מצוייס עד בלי סוף. כך למשל הביטוי "זמן הוא מצרך יקר" מופיע כ-200 פעם, שלא בהקשר עם

קמפיין המבקשת ושימוש חופשי של התיאור 'מצרך יקר' בנוגע לזמן, מופיע מאות רבות של פעמים.

גם כאן, עניין לנו בסיסמא שבאמצעותה מבקשת המבקשת להעביר מסר שיווקי, מסר שיעודד את הצרכן להשתמש בשירותי הקמעונאות הישירים שלה, באופן שעתיד לחסוך מזמנו. השינוי המינורי בביטוי הכולל, לפיו המילה 'וה' מחליפה את המילה. הוא' המקובלת אינה משמעותית באופן שיאפשר לרשוס את הסימן, ודאי שאין הוא מצדיק מתן מונופולין למבקשת, שעה שידוע כי תחוס המונופולין שברישוס סימן מסחר, חורג אף אל מעבר לסימן עצמו, וכולל כל סימן הדומה עד כדי להטעות.

גס במקרה זה, לא הצליחה המבקשת לשכנע אותי כי מטרתה הייתה לסמן את שירותיה, באופן המלמד על קיומו של סימן מסחר. נהפוך הוא, הקמפיין כולו נועד לשבתח את המבקשת, ואת השירות שאותו היא מעניקה ולהצביע על יתרון שהשיטה מקנה על פני רכישה קמעונאית מסורתית - יתרון החיסכון בזמן. אה המסר אותו ביקשה המבקשת להעביר - והו גם המסר העובר מן הסיסמא.

טוענת המבקשת באשר לשני סימני המסחר דנן כי על אף היותס סימני שבח תיאוריים, הרי שהס רכשו אופי מבחין באמצעות שימוש. המבקשת אף הוכיחה בפני את השקעתה במסעות הפרסוס שהובלו על ידי שתי סיסמאות אלה.

לתימוכין הביא גס הפעם, ב"כ המבקשת, מדברי המלומד מקארת'י, בספרו הנ"ל. על פי הדברים (עמ' 30 לפרוטוקול) סימן משבח הרי הוא סימן מתאר. מכאן נובע שככל סימן מתאר גס סיסמא יכולה לרכוש אופי מבחין באמצעות שימוש וככוו להפוך לכשירה לרשום. מצאתי לנכון להביא גם בעניין וה מדברי המלומד מקארת"י (עמ' 07-58 :