סימן מסחר 244887

ההחלטה:

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בקשה לביטול ולמחיקת סימן מסחר 244887

"הגודל לא קובע" (סימן מעוצב)

מבקש הביטול: עמרם פר /ע"י ב"כ: עו"ד שלמה אסרף ושות'

בעל הסימן: אורן לוני

בעצמו

ה ח ל ט ה

1. בפניי בקשה לביטול ולמחיקת סימן המסחר שבכותרת שהינו סימן מסחר מעוצב הרשוס למסעדות מזון מהיר, שירותיס בסוג 43. הבקשה לרישוס הסימן הוגשה ביוס 6.3.2012, קובלה ביוס 27.6.2012 ופורסמה להתנגדויות הציבור ומשלא הוגשו התנגדויות נרשס הסימן ביוס 11.10.2012.

2. הבקשה לביטול ולמחיקת הסימן הוגשה ביוס 9.2.2016. בבקשה טען מבקש המחיקה והביטול כי הוא מפעיל רשת מסעדות תחת אותו סימן מזה שלוש שנים וכי ביוס 12.1.2014 פנה בבקשה לרשוס את הסימן על שמו ואולס בשל הסימן הרשוס מושא ההליך בפניי, סורבה הבקשה בהתאם להוראות סעיף 9(11) לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], התשל"ב - 1972 (להלן: "הפקודה").

3. לטענת מבקש המחיקה והביטול הסימן הוגש לרישוס בחוסר תוס לב לאחר שנסיון לשיתוף פעולה בין הצדדיס לא צלח. עוד טועו מבקש המחיקה והביטול כי לא נעשה שימוש בסימן הרשוס כלל.

4. משלא הגיב בעל הסימן לבקשה, הוריתי למבקש המחיקה והביטול להגיש את ראיותיו בהתאס לתקנה 71א לתקנות סימני המסחר, 1940 (להלן: "התקנות").

5. ביוס 4.9.2016 ביקשה באת כוח בעל הסימן להתפטר מייצוגו וזאת לאחר שכל נסיונותיה ליצור עימו קשר בעניין ההליך עלו בתוהו. ביוס 27.9.2016 לאחר שפירטה נסיונות אלה

ליצור קשר עס בעל הסימן וסיפקה את פרטי ההתקשרות עמו ששוחררה מאת הכותח מייצוג ואת בכפוף להעברת כלל כתבי בי-הדין לבעל הסימן.

ביוס 6.9.2016 הגיש מבקש הביטול והמחיקה מסמך הנושא כותרת "לאיות לבקשה ולמחיקת ולביטול סימן המסחר 244887 ולביטול רישום הרשות בסימן זה ".

לכתב בי-דין וה המהווה למעשה כתב טענות צורף תצהיר של גב' סיגל עזרן, אשר עבדה כטבחית במסעדת "הבורגניס", מסעדה בבעלות מבקש המחיקה והביטול אשר פועלת במודיעין. בתצהירה מעידה גב' עזרן כי לפני שלוש שניס, בסמוך לאחר פתיחת המסעדה ראתה אדס בחזית המסעדה אשר מצלסם את "הלוגו" של המסעדה. ככל הנראה הכוונה של המצהירה הינה כי צילס את השלט שבחזית המסעדה. עוד פירטה גב' עזרן כי הצילוס נעשה בשעות הבוקר המאוחרות מספר פעמים וזאת ללא רשות בעלי המסעדה.

מבקש הביטול והמחיקה לא צירף תצהיר שלו לתמיכה בביטול הסימן או במחיקתו ולא סיפק הסבר כלשהו מדוע לא צורף תצהיר כאמור. המבקש צירף לכתב בי-הדין כתבות מן העיתונות בדבר בפעילות בעל הרשוס של הסימן ואולס לא ניתן ללמוד מהס כי לא נעשה שימוש בסימן המסחר הרשוס.

ביוס 12.12.2016 עתר מבקש הביטול והמחיקה כי תינתן החלטה על פי המסמכים שהוגשו.

ביוס 20.12.2016 שלח בא כוח מבקש הביטול הודעת דואר אלקטרוני למזכירות בית הדין אליה צירף כתבה עיתונאית שמקורה אינו מזוהה, לפיה בעל הסימן נמצא בחובות כבדיס. באותה הודעת דואר אלקטרוני ביקש בא כוח מבקש הביטול כי תינתן החלטה בהולה בהליך.

סעיפים 38 - 41 לפקודה קובעים, בין היתר, את וכותו של צד שלישי להגיש בקשה לתיקון הפנקס ולמחיקת רשימה ממנו וכן את העילות ואת התנאיס לכך.

בהתאס לתקנה 71א לתקנות היה על המבקש להגיש ראיותיו, כדלקמן:

"(א) | לא מסר בעל סימן הודעה בתשובה על בקשה לפי תקנה 70 בתוך חודשיים מיוס קבלת הבקשה ברשות, ודיע הרשם על כך למבקש והמבקש יגיש ראיותיו לענין זה תוך חדשיים מיום ההודעה.

(ב) מסד המבקש ראיותיו יועיד לו הרשם מועד להשמיע טענותיו, ולא מחוק הדשס את הסימן אלא אס שוכנע שמן הדין לעשות כן."

סעיף 67 לפקודה קובע כיצד יגבה הרשם ראיות בהליכים בפניו, בהאי לישנא:

"בכפוף לכל תקנה לפי פקודה זו, יהיו הראיות בהליכים לפני הרשם בתצהיר לפי סעיף 15 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א - 1971, או בהצהדה שניתנה בחוץ לארץ לפי דיני מקום נתינתה - כל עוד לא הורת הרשם אחרת, אולם רשאי הרשם, אס נדאה לו הדבר, לגבות עדות בעל פה במקוס ראיה שבכתב או בנוסף לדאיה כאמוד, וכן רשאי הוא להרשות שהמצהיר ייחקר חקירה שכנגד."

בידי הרשם הסמכות להורות על וויתור על הראיות בהתאס לתקנה 80 לתקנות ואולס ואת אם -

"והוכח כדי הנחת דעתו של הרשם כי מתוך כל סיבה סבירה אי ( אותו אדם יכול לעשות אותה פעולה או אותו דבר, או לחתום על מסמך, או להצתיר אותה הצהדה, או שאותו מסמך או ראיה אי אפשר להגישם או להשאירם כנ"ל, מותר לו לרשם, לאחד שנמסרה אותה הראיה האחרדת, ובכפוף לתנאים שיראה צודרך להטילם, לוותר על הפעולה, הדבל, המסמן, ההצהרה או הראיה."

בענייננו לא עתר מבקש הביטול והמחיקה כי אפטור אותו מהגשת תצהיר ואף לא פירט כל סיבה מדוע לא הוגש תצהיר מטעמו התומך בבקשה וזאת למעט תצהירה של גב' עזרן, אשר תוכנו תואר לעיל. לפיכך יש לבדוק האס די בתצהיר שהוגש כדי לעמוד בנטל ההוכחה הנדרש לביטול ולמחיקת הסימן.

בקשה לתיקון הפנקס מוגשת בהתאס לסעיף 38 לפקודה על ידי "אדס שנפגע" ואילו בקשה לביטול רישומו של סימן בשל אי שימוש תוגש על ידי "אדם מעוניין". כבר נקבע כי פרשנות מונח זה "אדם נפגע" אינה שונה מפרשנות המונח "אדס מעוניין" בה נוקט סעיף 41 לפקודה (ראה א. ח. וליגסון "דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם", תשל"ג - 1973, בעמ' 105).

לעניין זה התייחס בית המשפט העליון בע"א 941/05 אגודת הכורמים הקואופרטיבית של יקבי ראשון לציון וזכרון יעקב נ' חברת הכרם בע"מ, פד סא(3), שס נקבע;

"הביטוי "מי שנפגע" פורש בפסיקה באופן ליבראלי, הכולל כל מתחדה מסחלי אשד נשלל ממנו יתרון על ידי טובת ההנאה שמפיק ידיבו מרישום סימן שהוא אינו זכאי לו. פירוש זה התבסס על הפרשנות לביט!י מס5זס6ק"

7. מבקש הביטול עומד בתנאי זה, לאחר שלטענתו הוא העושה שימוש בסימן הרשוס ולא הבעל הרשוס ואף ביקש לרשוס אותו על שמו. סמכות הרשם בהתאם להוראה זו הינה רחבה. לעניין זה נקבע בהחלטת הרשם (כתוארו אז) עניין בקשה לביטול סימן מסחר רשוס מס' 66312

"הואיל וסע' 38 עוסק בסוגים שונים של שינוייסם בפנקס (החל ממחיקת סימן בגין העדר אופי מבחין וכלה ברישום העברת זכויות בסימן), השיקולים באס להיעתר לבקשת תיקון, משתנים בהתאס לעילה עליה מבוססת בקשת התיקון ובהתאם למהות התיקון המבוקש. יש מקדים בהס התיקון המבוקש על פי סעין 38 יתבצע בנקל ויש מקרים שלא." (פס')

8. עס ואת הנטל מוטל על מבקש המחיקה והביטול לשכנע כי יש לאיין כות שהוקנתה, כפי שהוטעם בעניין בג"צ 144/85 קליל תעשיות מתכת אל-ברזליות בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מב(1) 309 :

"הנטל להדאות, שסימן הינו כשר לדישום, הוא על מבקש הרישום, אך הנטל להדאות, כי סימן שנדשם אינו כשר לרישום, הוא על מבקש מחיקתו. דישומו של הסימן משמש ראיה לכאורה לתקפותו (ראה סעיף 64 של הפקודה), ולכן על המבקש לטעון אחרת נטל השכנוע. על טענה זו של ד"ד חשין אין חולק. אך כבכע עניין, שבו מוטל נטל השכנוע על צד זה או אחד, נטל הבאת הראות עשוי לעבור מצד אחד למשנהו. אם הצד שעליו נטל השכנוע הביא דאיה לכאודה, שהדישום נעשה שלא כדין, כי אז עובר הנטל למשנהו, בענייננו לבעל הסימן, לסתדה. אכן, ספק אם ישאר לאוד מכלול הראיות, יפעל לטובת בעל הס:מן." (עמ' 318)

9. להוכחת הטענה כי לא נעשה שימוש כלשהו בסימן הרשוס לא הוגשו למעשה ראיות כלל. הכתבות העיתונאיות שהוגשו ללא תצהיר אינן מוכיחות כי לא נעשה שימוש בסימן הרשוס אלא כי בידי בעל הסימן מסעדה או רשת מסעדות למכירת המבורגריס ששמה "הבורגרים". אציין כי חלק מן הכתבות שהוגשו אינן נושאות תאריך ולא ברור מה מקורן. בנסיבות אלה כלל לא הוכח העדר שימוש בסימן ובוודאי לא הוכח כי העדר שימוש זה נמשך שלוש שניס ממועד הרישוס כנדרש בסעיף 41 לפקודה.

0. הטענה השנייה שבפי המבקש הינה כי הבקשה לרישוס הסימן הוגשה בחוסר תוס לב לאחר שמשא ומתן לשיתוף פעולה בין הצדדיס לא צלח. לתמיכה בטענה זו לא הוגש תצהיר. תצהירה של גב' עזרן כי אדס כלשהו צילס את המסעדה של המבקש במודיעין בוודאי אינה מוכיחה כי הבקשה לרישוס הסימן הוגשה בחוסר תוס לב. המצהירה אינה יודעת את הקשר בינו לבין בעל הסימן וכל אמירה נוספת של המצהירה בעניין זה, כגון לעניין מטרת הצילוס, אינה אלא הסקת מסקנות, דהיינו עדות סברה.

עוד צירף המבקש תוצאות חיפוש במנוע החיפוש "גוגל" במרשתת של המלים "הבורגניס מסעדה". גס תוצאות אלה לא גובו בתצהיר ואין זה ברור כי התוצאות שעלו בחיפוש הינן של מסעדות הקשורות במבקש הביטול והמחיקה ולא בבעל הסימן. זאת ועוד, המשקל שניתן לייחס למידע במרשתת אינה יכול להיות רב בוודאי בהעדר נתוניס באשר לאדס שערך את החיפוש (ראה לעניין וה בקשה למחיקת סימני מסחר 187385 ו-187386 (2111)) והתנגדות לרישוס סימני מסחר.

הימנעות המבקש מהגשת ראיות ובמיוחד תצהיר של המבקש עצמו אינה תומכת בטענתו אלא מחזקת את עמדת בעל הסימן, שהרי חזקה כי אס הייתה מובאת הראיה הייתה תומכת בצד השני ועל כן נמנע בעל הדיו מלהביאה (ראה ע"א 9656/05 נפתלי שוור נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (פורסס בנבו, 27.7.2008)).

מו האמור לעיל עולה כי מבקש הביטול לא הוכיח העדר שימוש בסימן הרשוס בהתאס לסעיף 1 לפקודה וכן לא הוכיח כי הסימן הוגש בחוסר תוס לב ועל כן יש למחקו בהתאם לסעיפים 8 ו-39 לפקודה. לפיכך הבקשה נדחית.

בשולי הדבריס אציין כי מבקש הביטול והמחיקה אף עתר כי אורה על ביטול הרשות הרשומה בסימן. מעיון בתיק הסימן ובנסח הסימן עולה כי לא רשומה כל רשות בסימן זה ועל כן נדחית גם בקשה זו.

משנדחתה הבקשה מבלי שבעל הסימן הגיב לה איני עושה צו להוצאות.

ז'קלין ברכה פוסקת בקניין רוחני סגנית רשם הפטנטים

ניתן בירושליס ביוס כ"ז כסלו תשע"ז 7 דצמבר 2016