סימן מסחר 284688, 266863

ההחלטה:

בקשה למחיקת סימני מסחר 284688, 266863 6ז 0 - 0060|816 066 ב | (מעוצב)

מבקשי המחיקה: 1 אחים דושי למזון בע"מ 2. עפיף כוטבא דושי

ע"י ב"כ: דרורי-וירו'נסקי- אורלנד

בעלת הסימנים: / תק 60 .620 ?)6 0 60ב צ

1/3607 610601316 היז ?) ע"י ב"כ: ואהי אבו-אלעסל

ה ח ל ט ה

1. בפניי בקשה למחיקת סימני המסחר הרשומים שבכותרת ולביטולם. בעלת הסימנים הינה חברה הרשומה בירדן.

2. ביוס 01.12.2016 נרשם סימן מסחר 266863 עבור שוקולד, ממתקים וסוכריות, בסוג 30. הסימן הינו מעוצב ונראה כך:

3 ביוס 25.07.2017 נרשם סימן מסחר 284688 עבור גיבוש ביחד, לטובת האחרים, של מגוון רחב של מוצרי שוקולד, ממתקים וסוכריות (לא כולל ההובלה), המאפשר ללקוחות לצפות בנוחיות

ולרכוש מסוג מוצרים ושירותים כאלה עשו ייס להיות מסופקים על ידי חנויות קמעונאיות, נקודת מכירה סיטונאיות, באמצעות קטלוגים או הזמנה בדואר או באמצעות המדיה האלקטרונית, למשל באמצעות אתרי אינטרנט או תוכניות לקניות בטלווזיה, כולל בסוג 35. הסימן הינו מעוצב וזהה במראהו לסימן 266863.

4. ביוס 10.12.2017 הגישו מבקשי המחיקה בקשה למחיקת סימן מסחר 266863 ולביטולו מחמת אי שימוש. ביוס 08.03.2018 הגישו מבקשי המחיקה בקשה למחיקת סימן מסחר 284688 ולביטולו מחמת אי שימוש. סימני מסחר אלה יכונו יחד "הסימנים הרשומים".

5. אקדים ואומר כי הבקשות לביטול הסימנים מחמת אי שימוש הוגשו בטרס חלפו שלוש שניות ממועד רישומם ולפיכך חינן מוקדמות ואין לדון בהן (ראה החלטת הרשם בעניי בקשה למחיקת סימן מסחר 138834 מיגדור בע"מ נ' בוריס גייל ואולג קולדובלסקי (16.5.2005).

6. במענה לבקשה למחיקת סימן מסחר 266863, הגישה בעלת הסימנים כתב טענות שכנגד ביוס 8. ביוס 15.06.2018 הגישה בעלת הסימנים כתב טענות שכנגד במענה לבקשה למחיקת סימן מסחר 284688. ביוס 16.04.2018 הוחלט לאחד את שני הליכי המחיקה.

7 מבקשי המחיקה הגישו את ראיותיהם ביוס 13.08.2018. בעלת הסימנים הגישה את ראיותיה ביוס 21.11.2018.

טענות הצדדים וראיותיהם

8 מבקש המחיקה 2 הינו הבעלים של סימן המסחר "025118 .1" שמספרו 218325 הוא רשום בפנקס סימני המסחר בישראל עבור הסחורות הבאות: שוקולדיס ממולאים במגוון טעמים: שקדים, אגוזי לוז, פיסטוק חלבי פירות וכו', בסוג 30.

9. מבקשי המחיקה טוענים כי סימני המסחר של בעלת הסימנים אינם כשירים לרישום לפי סעיף 1) לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן: "הפקודה"), הואיל והס מטעים את הציבור ומעודדים תחרות בלתי הוגנת במסחר. לטענתם, הוכח כי מתקיימיים שלושת המרכיבים של עילת המחיקה לפי סעיף 6(11) לפקודה כדלקמן:

א. לעניין המוניטין טוענים מבקשי המחיקה כי הס עשו שימוש נרחב ורציף בסימני המסחרי משנת 2002 וצברו מוניטין משמעותי בתחו השוקולד בישראל בכלל ובקרב הציבור הערבי בפרט. עוד טוענים מבקשי המחיקה כי הס השקיעו כספים רבים בפיתוח סימן המסחר שלהם.

ב. בהתייחס לשאלת הדמיון טוענים מבקשי המחיקה כי ההבדלים במראה בין סימני המסחר הרשומים על פס הצדדים להליך הינם מינוריים. כך למשל, לטענתם, הצרכן אינו מסוגל

להבחין בכך שהאותיות 5 ו-6 הוחלפו. עוד נטען כי לפי מבחן הצליל, לא קיים הבדל בין הסימנים. כמו כן, אין מחלוקת כי מדובר באותן סחורות המיועדות לאותו קהל לקוחות.

באשר לחוסר תוס לב של בעלת הסימנים, טוענים מבקשי המחיקה כי בעלת הסימניס הכירה את סימני המסחר הרשומים על פס מבקשת המחיקה והייתה מודעת לפעילותם של מבקשי המחיקה בישראל, אך הסתירה זאת מהרשם. לטענתם, הסתרת המידע מהרשם מעידה על חוסר תוס לב של בעלת הסימניס בבחירת סימן המסחר שלה. המידע אליו מתייחסים מבקשי המחיקה הוא בעיקר הראיות שצירפה בעלת הסימניס בהליך שבפניי. לטענתם, בניגוד לטענות בעלת הסימנים, אין עולה מן הראיות שנעשה שימוש בסימנים בישראל.

0. לתמיכה בטענתם כי בעלת הסימנים לא השתמשה בסימן 066 1.8 צירפו מבקשי המחיקה

את תצהירו השני של מר סאמר ח'וטבא. בתצהירו מציין מר ח'וטבא כי החנות של בעלת הסימניס נקראת "11016 20601816:)". עוד טוען ח'וטבא בתצהירו כי פס המותג ₪066 1.8 אינו מופיע לצד הכיתוב "11016 20601816;)". עובדה זו מוכיחה, לטענתו, כי בעלת הסימנים

לא השתמשה בסימן המסחר 0616 1.3 בישראל.

מבקשי המחיקה טוענים עוד כי הסימניס הרשומים על פס בעלת הסימניס אינם כשירים לרישום גם בהתאם לפי סעיף 9(11) לפקודה וזאת בשל הדמיון המטעה בינם לבין הסימן הרשום שלה.

2. לתמיכה בטענתם בדבר שימוש בסימנים צירפו מבקשי המחיקה את הראיות דלקמן:

א. תצהירו של מר סאמר ח'וטבא, מנהל ובעלים בחברת אחים דושי למזון בע"מ, מבקשת המחיקה 1. מר סאמר חוטבא הינו אחיו של מבקש המחיקה 2, עפיף חוטבא דושי. לתצהיר צורפו הנספחים הבאים:

(1) כרטסות חשבונאיות של מבקשת המחיקה 1 המעידות, לטענתו, על מכירה נרחבת של מוצרי שוקולד להם בישראל בין השנים 2010-2018 (נספחים 1 ו-2).

(2) חשבוניות המעידות על תשלומי הוצאות פרסום, לטענתו, לצורך פיתוח המותג להם (נספח 3).

(3) תמונות המעידות על שימוש בסימן המסחר להם בישראל ופרסומם (נספח 7).

(4) מסמכים המעידים על יבוא מוצרי להם לישראל על ידי מבקשת המחיקה 1 (נספח 8.

(5) חשבוניות המעידות, לטענתו, על מכירת מוצרים המסומנים בסימן המסחר ₪066 1.8 בישראל בין השנים 2008 ו-2009 (נספחים 10-11).

ב. תצהירו של מר יוסף עוביד, אחראי על תחום הפרסום והשיווק בחברת אחים דושי למזון בע"מ, היא מבקשת המחיקה 1, וכן בעסק לממכר שוקולד שהיה בבעלות מבקש המחיקה

2. בעדותו מתייחס מר עוביד לכך שנעשה שימוש רב בסימן המסחר 30616 1.8 ומציין שלמיטב ידיעתו, הציבור מכיר את סימן המסחר עס מבקשי מחיקת הסימנים הרשומים שם.

ג. תצהירו של מר מרואת ראיק, רואה החשבון של מבקשת המחיקה 1. בעדותו מתייחס מר ראיק לכך שהחברה השקיעה משאבים רבים בפרסום, בקידוד ובמכירה של מוצריה

הנושאים את סימן המסחר 30616 1.8.

ד. חוות דעת מומחה של ד"ר עאס אטרש, מנהל מכון יאפא למחקרים, סקרים וחקר שווקים, אשר ערך סקר שצורף לחוות הדעת. הסקר בוחן את מידת המודעות של הצרכנים לקשר

בין המותג 06(6 1.8, לבין מבקשת המחיקה 1. המומחה מסיק מהסקר כי 79% מהמשתתפים בסקר ציינו שמבקשת המחיקה 1 הינה המשווקת בישראל של שוקולד 1.8

6, מסקנה המעידה, לדעתו, על המוניטין של מבקשי המחיקה.

מבקשי המחיקה טוענים עוד כי בהתאם לסעיף 41 לפקודה על הרשם להורות על ביטול סימני המסחר של בעלת הסימנים מחמת העדר שימוש בהם. לתמיכה בטענה זו הפנו מבקשי המחיקה לראיות בעלת הסימנים וטענו כי לא הוכח למעשה שימוש בסימניס בישראל.

בעלת הסימניס טוענת כי היא משווקת את מוצרי השוקולד שלה בישראל במשך למעלה מעשרים שנה ומוצריס אלה נושאים את הסימן המסחר שלה ₪066 1.8 אשר צבר מוניטין רב.

לתמיכה בטענה בדבר השימוש הנרחב בסימניס הרשומים הגישה בעלת הסימניס את הראיות הבאות:

א. תצהירו של מר יעקוב קורא, הבעלים והמנהל של חברת יעקב קורא הירדנית שהיא בעלת הסימן. מר קורא טוען בתצהירו כי סימן המסחר 80626 1.8 צבר מוניטין רב בירדן ובישראל והושקעו בפיתוחו משאבים משמעותיים. לתצהיר צורפו תמונות של מוצריס הנושאים את הסימן הרשום (נספח 6), תמונות של חלונות ראווה של חנויות שעליהם מוצג סימן המסחר באופן בולט (נספחים 11 ו- 1) ותמונה של קיר הכניסה

לחנות הכולל כיתוב של סימן המסחר (נספח 6. כמו כן, צירף לתצהירו כרוות

ופרסומים שונים של סימן המסחר (נספחים א, .1 , ]א), והודעה ששלח המצהיר לרשויות המכס המתייחסת להפרת זכויות בעלת הסימניס ובקשה לעיכוב שחרור

הטובין הפרסומים מהמכס (נספח א).

ב תצהירו של מר האסס נאסר אלדין, המנהל והבעלים של רשת חנויות השוקולד 6 3( -11016 0206018066 והסוכן של בעלת הסימניס בישראל וברשות הפלסטינית. בתצהירו מתייחס, בין היתר, מר אלדין לפופולריות של מוצרי בעלת הסימנים ולמוניטין שצבר סימן המסחר 80616 1.8. לתצהיר צורפו, בין היתר, תמונות של המוצרים הנמכרים בישראל (נספח 8) ותמונות של החנויות המשווקות ומוכרות את מוצרי בעל הסימן בישראל (נספחים 6 ו-כ). נספחים אלה צורפו כראיה לשימוש של בעלת הסימניס בסימן המסחר ₪066 1.8 בישראל. מר אלדין לא התייצב לחקירה

על תצהירו. לטענת בעלת הסימניס, העדר ההתייצבות הינו תוצאה של סכסוך שפרא בינו לבין בעלת הסימניס.

בעלת הסימניס טוענת כי למבקשי המחיקה אין חנות שבה נמכרים מוצריה, אלא מחסנים וחדר תצוגה בלבד. עוד טוענת בעלת הסימניס כי מבקשי המחיקה לא הציגה ולו ראיה אחת המעידה כי

השקיעו בפרסום שוקולד הנושא את הסימן ₪066 1.8. לפיכך, לטענתה, לא הוכח כי מבקשי המחיקה השתמשו בסימן הרשום 8025118 .1 משנת 2009, מועד הגשת הסימן לרישום, ואילך. על

כן, דין סימן המסחר 025115₪ 1.3 ביטול מחמת אי שימוש בו בהתאם לסעיף 41 לפקודה.

בעלת הסימניס טוענת עוד כי הסקר שערך ד"ר אטרש הוכיח כי הציבור מכיר במותג חלבג'י ואינו מכיר במותג הלבנוני 0616 1.8. לטענתה, אס מבקשי המחיקה אכן השקיעו משאבים משמעותיים

בפרסום שוקולד 066 1.8 סביר להניח שהציבור הערבי היה מכיר אותו ומתייחס אליו בסקר. שלוש טענות עיקריות בפי מבקשי המחיקה והביטול: ראשית, אי כשירות הסימנים הרשומים לאור הוראות סעיף 6(11) לפקודה, שנית, אי כשירותם בהתאם לסעיף 9(11) לפקודה ושלישית, כי דינם ביטול מחמת אי שימוש, לאור סעיף 41 לפקודה.

כפי שנקבע לעיל לעניין העילה האחרונה, משטר חלפו שלוש שניות ממועד רישום הסימנים בפנקס סימני המסחר בישראל במועד הגשת הבקשה לביטול, לא ניתן להביא בפני הרשם בקשה לביטולם. לפיכך, מתייתר הצורך לדון בטענות מבקשי המחיקה בעניין היקף השימוש בסימנים הרשומים בישראל.

0. על כן אדון בשתי הטענות הנותרות בלבד.

1. אין מחלוקת כי הנטל להוכיח כי דין סימן מסחר רשום מחיקה מוטל על מבקש המחיקה, אף כי נטל הבאת הראיות עשוי לעבור מצד לצד. הטעס לכך הוא כי סימן רשום נהנה מחוזקת תוקף כפי שנקבע בסעיף 64 לפקודה. ראה בג"צ 144/85 קליל תעשיות מתכת אל-ברזליות בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מב(1) 309, 318 :

"הנטל להראות, שסימן הינו כשיר לרישום, הוא על מבקש הרישום, אך הנטל להראות, כי סימן שנרשם אינו כשיר לרישום, הוא על מבקש מחיקתו. רישומו של הסימן משמש דאיה לכאודה לתקפותו (ראה סעיף 64 של הפקודה), ולכן על המבקש לטעון (אחלת נטל השכנוע. על טענה זו של ד"ר חשין אין חולק. אך כבכל עניין, שבו מוטל נטל השכנוע על צד זה או אחר, נטל הבאת הראיות עשוי לעבור מצד אחד למשנהו. אם הצד שעליו נטל השכנוע הביא דאיה לכאורה, שהרישום נעשה שלא כדין, כי אז עובר הנטל למשנהו, בעניינם לבעל הסימן, לסתדה. אכן, ספק אס יישאד לאור מכלול הדאיות, יפעל לטובת בעל הסימן."

2. כעולה מנוסחו, סעיף 6(11) לפקודה כולל שלוש חלופות, אשר כל אחת מהן שוללת את כשירותו של סימן לרישום:

"סימן שיש בו כדי להטעות את הציבור, סימן המכיל ציון מקור כוזב וסימן המעודד תחרות בלתי הוגנת במסחר;"

(ראה התנגדות לרישום סימן מסחר 237567 "002/81" סאר -גו השקעות בע "מ נ' 5.1 [ק/\00 60זאת (27.05.2015):

3. מבקשי המחיקה טענו כי סימני המסחר של בעלת הסימנים אינם כשירים לרישום לפי סעיף 1) לפקודה משום שסימני המסחר של בעלת הסימניס מעודדים תחרות בלתי הוגנת במסחר ויש בהם כדי להטעות את הציבור.

4. לצורך הוכחת אי כשירותו של סימן מסחר לפי סעיף 6(11) לפקודה היה על מבקשי המחיקה להראות שמתקיימים שלושת מרכיבי העילה: דמיון מטעה בין הסימנים, מוניטין נרחב של מבקשי המחיקה בסימן וחוסר תוס לב של בעלת הסימניס בבחירת סימניה או בשימוש בהם

(ראה עש"א (י-ם) 35620-02-16 ,תסץקחסוה1!3/-[\, 1.150081 בש6הה)3 ו[ ביט 5-[ה

(0-) 12101116 :8 והנותורתטו \, [המסנזבּצ1) +01113ינכ!3ּ \\ חברה זרה מהרשות הפלסטינית נ' אקסטל בע "מ (01.11.2016).

על מבקשי המחיקה מוטל הנטל להוכיח כי סימן מסחר צבר מוניטין בשוק הרלוונטי. אמות המידה לצורך הוכחת קיומו של מוניטין כוללות, בין היתר, "אורך הזמן, מידת הפרסום והמאמץ ליצור

קשר מודע בין המוצר לצרכן" (ר' ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פיניציה בע"מ נ' 65 [

1 00) 5311 16 0110105 /\ , פ"ד מה (3)).

בדיון שנערך בפני העידו מבקשי המחיקה כי אין בבעלותם חנויות לממכר מוצרי שוקולד, אלא רק נקודת שיווק בודדת בנצרת הכוללת מחסן וחדר תצוגה (עמוד 32 לפרוטוקול הדיון מיוס 909)).

מר מרואת ראיק, רואה החשבון של מבקשי המחיקה, העיד בתצהירו כי מבקשי המחיקה השקיעו 370 אלף שקל בפרסום מוצרי ₪066 1.8. בחקירתו הנגדית חזר על מספר זה, אך לא הצליח להסביר כיצד הגיע אליו ולא צירף כל ראיה חשבונאית לכך (עמ' 14 - 15 לפרוטוקול הדיון מיוס 24.10.2019). רו"ח ראיק אישר כי למבקשי המחיקה מותגים רבים גם בתחו השוקולד וגם בתחומי אחרים. אף שנשאל על כך לא היה ברור כיצד הגיע העד למספר אותו

הציג וכיצד ידע לשייך אותו דווקא למותג 30606 1.8, במיוחד בשיס לב לעובדה שהפרסומים עצם לא נשמרו (עמ' 25 לפרוטוקול הדיון מיוס 24.10.2019).

בחקירתו של העד התברר כי אינו משמש אך כרואה חשבון של החברה אלא הוא מעורב בה מילדותו ולמעשה יש לו עניין בתוצאות ההליך (עמ' 17 לפרוטוקול הדיון מיוס 24.10.2019):

"אבל אני בעסק הזה מאז שהייתי ילד אני, כי אבא שלי קונה מהם סחורה ואז אני כאילו נמצא בעסק הזה. אני מכיר אותו אישית, ואפילו גם שקיבלתי רישום דואה חשבון הלקות העביר את החשבונות אלי לפני אבא שלי. אז אני בתוך העסק זה כבר מעורב כמה שנים. אני בן משפחה שם כאילו מבחינת העסק. אז אני מכיר רוב הפרטים שס. אני מכיר פרט: פרטים."

בהמשך, רואה חשבון העיד כי הוא נמצא בחברה כמעט כל ערב ואף הודה כי הוא מסייע לעיתים לעובדי החברה במכירת מוצרי החברה (עמ' 27 לפרוטוקול הדיון מיוס 24.10.2019);

"מדואת ראיק : אני חי את העסק,

עו"ד אבו אלעסל : אתה?

מדואת ראיק : אני אומר לך אני מגיל 10 אני בעסק הזה,

עו"ד אבו אלעסל : אתה אומד שיש לך משדר רואה חשבון?

מרואת ראיק : נכון.

עו"ד אבו אלעסל : אתה לא נמצא בתוך העסק ?זו שאלה ראשונה ש,- מדואת דאיק : אני כמעט כל ערב נמצא בתוך העסק הזה.

עו"ד אבו אלעסל : אז למעשה ,אתה רואה כל פרסום שיוצא לאותו פדטת פדסום שיוצאת לפדסום ב,-

מדואת ראיק : לא, לא, לא לפרטי פדטים האלה. אבל אני שואל כאילו לאיזה מוצר זה וגם כן אני רואה בעין, בעין .בתקופת המכירות הגדולה ,אני גם נמצא פס בשטח ואני עוזר להם, ואני רואה מה הפרסום שנעשה, גם על הרכבים, המיתוג רכבים, מה שקודה ברחוב, איזה פרסום מפורסם, איזה מוצר, זה כל אדם יכול להגיד לך איזה מוצר"

0. משהעיד כי הוא מעורב מאוד בעסקי מבקשי המחיקה, נשאל בדבר היחס בהיקפי המכירות של המותגים השונים ואולס לא הצליח להשיב על כך (עמ' 17 לפרוטוקול מיוס 24.10.2019):

"כב' סגנית הרשם : אוקיי. וכשאדוני אומד שזה המותג הדגל, אז מה היחס בין המכירות של חלבג'י לבין המכירות של 80016 38 21 אחוזים? 220 280 230 40? מלואת ראיק : לשלוף לך? אני לא יכול לשלוף כמה אחוז.

כב' סגנית הדשם : מתוך השוקולד אנחנו מדברים, לא מתוך,

מדואת דאיק : כן, כן, אני יודע. אבל לשלוף לך את זה עכשיו אני לא יודע. אבל רוב המכירות זה היה 8066 8 /1.

עו"ד אבו אלעסל : היה?

מלואת ראיק : כאילו, בתקופה, מה שאנחנו מדברים, מה שצורף זה ₪066 3 1."

1. רו"ח ראיק העיד עוד כי הוא מכיר היטב את הפרסומים של החברה. עס זאת, כשנשאל בדבר פרסום מסוים ברדיו, לא הצליח להשיב באופן ברור לאיזה מותג מתייחס הפרסום (עמוד 28 לפרוטוקול הדיון מיוס 24.10.2019):

"עו"ד אבו אלעסל : זו חשבונית מספר, זה לא ממוספר, חשבונית מספר .10442 זה בעברית, אתה לא תרגמת את זה ,דדיו אלשמס, כתוב שם "פדסוס נתונים." מדואת דאיק : נתונים, כן.

עו"ד אבו אלעסל : מה הכוונה פרסום נתונים?

מלואת דאיק : לא יודע מה השפה שלהם, לא יודע מה הם מתכוונים בפדסום נתונים,

עו"ד אבו אלעסל : מה זה?

מלואת ראיק : צריך לשאול את דדיו אלשמס מה הס מתכוונים בפרסום נתונים".

2. כמו כן, רו"ח ראיק התקשה להשיב לשאלה ממתי משווק בידי מבקשי המחיקה המותג חלבג'י (עמוד 21 לפרוטוקול הדיון מיוס 24.10.2019).

3. בהמשך התברר עוד כי אין מבקשי המחיקה מלאי ממוחשב ועל כן לא ניתן לאמוד את אחוז המכירות של שוקולד 40616 1.8 מתוך כלל המכירות שלמבקשי המחיקה. מיד לאחר מכן חזר בו העד מהעדות כי אין מלאי ממוחשב וסירב להשיב על כך באופן חד-משמעי (עמוד 2 לפרוטוקול הדיון מיוס 24.10.2019):

"עו"ד אבו אלעסל : לא, שאלתי היא כזו,

מדואת דאיק : תשאל את השאלה שלך אבל לא שזה ממוחשב, ממוחשב, זה לא נושא בכלל,

עו"ד אבו אלעסל : אבל זה אין לכם מלאי ממוחשב? מרואת דאיק : לא חייב לענות לך. כן או לא זה לא לעניין בכלל, כב' סגנית הרשם : העד כבר השיב שאין אבל מה השאלה?

מדואת דאיק : לא, לא השבתי. אני לא, לשאלה הזאת אין לי תשובה כי אני לא חייב לתת קלו,

עו"ד אבו אלעסל : הוא השיב, כן.

מלואת ראיק : לא, בכוונה אני אומר לך, אין כי זו שאלה שהיא לא לעניין בכלל, כב' סגנית הרשם : אבל אדוני, מי שאמור להתנגד לשאלות זה לא אדוני, מדואת ראיק : אני לא מתנגד, זה חס וחלילה, אני לא התנגדתי,

כב' סגנית הרשם : אז אדוני לא מעוניין להשיב?

מדואת ראיק : לא מעוניין להשב. וזה לא לעניין,"

4. כעולה מהחלקים שהובאו, פרוטוקול הדיון כולל דוגמאות רבות נוספות לכך שהעד נמנע מלהשיב לשאלות שהתשובה להן לא הייתה נוחה לו או לצד שהביאו לעדות. יש בכך כדי להטיל ספק משמעותי באמינות הגרסה של מבקשי המחיקה בדבר השקעותיהם במותג 1.88066 גס לאור העובדה שהתנהלות כזו בחקירה נגדית מסכלת את האפשרות לנהל אותה באופו יעיל. כפי

שנקבע בעניין ע"פ 254/88 מדינת ישראל נ' אליהו אלי לוי, פ"ד מד(4) 663 (04.11.1990)) במקרים כאלה יש ליתן לעדות כולה משקל נמוך:

"אחד מנימוקיו העיקריים של חברי השופט בך נגד קבילות אמדתו של ה"עד השותק "הוא בהעדר היכולת לחקור את העד חקירה נגדית אמיתית, למרות ההזדמנות הפורמאלית לחקירה כזאת. על חשיבותה של החקידה הנגדית לתהליך חשיפת האמת אי( צורך להכביר מלים. אולם, כפי שכבר ציינתי, שלילת היכולת לנהל חקירה נגדית אמיתית קיימת לגבי "העד השותק" כפי שהיא קיימת לגבי "העד המקשקש" או העד שאינו מוכן להשיב עניינית אלא על שאלה או שתיים (הדגשה אינה במקול). את הביטוי להיעדרה של חקירה נגדית על השופט לתת בבואו לקבוע את משקלה של האמדה, למרות קבילותה (הדגשה אינה במקול). ואם סומך חברי, השופט בך, על "חוש הפדופורציה" ו"כללי ההיגיון הבריא" של השופטים, שיידעו לסווג את מקרי הביניים בין "העד השותק" ובין "העד המקשקש", חזקה עליהם שיידעו לתת לאותה אמרה שהעד לא נקר עליה את המשקל הראוי לה, תוך שימת הלב לעובדה שלא התנהלה חקירה נגדית" (ע"פ 8 מדינת ישראל נ' אליהו אלי לוי פ"ד מד (4) 663 (04.11.1990)).

ראיה נוספת שהובאה בידי מבקשי המחיקה לתמיכה בטענה בדבר המוניטין המיוחס לסימנס הינה חוות דעת המומחה של ד"ר אטרש. בחוות הדעת בחן ד"ר אטרש את מודעותם של ערביי ישראל המתגוררים באזור הצפון למותג לארוש, למשווקים של "ממתקי שוקולד מזרחתיים" בכלל ולחברת האחיס דושי בפרט. מודעות הצרכנים נבחנה באמצעות סקר טלפוני שערך ד"ר אטרש בו השתתפו 501 מרואיינים ערבי תושבי הגליל והמשולש בלבד, אזורים בהס בעלת הסימנים (המתחרה) אינה פעילה. משתתפי הסקר התבקשו למנות את שמות "ממתקי השוקולד המזרחתיים" שהם מכיריס ואת שמות המשווקים שלהם. כמו כן, נשאלו המשתתפים האס הם מכיריס את שוקולד לארוש ומה שס החברה שמשווקת אותו בישראל.

מתוצאות הסקר עלה כי רק 15.1 אחוז מהמרואיינים הכירו את מותג השוקולד לרוש בשאלה במודעות או חשיפה נעזרת, דהיינו כאשר הסוקר ציין בפני המרואיין את שם המותג. זאת בשונה ממודעות או חשיפה בלתי נעזרת, בה המרואיין מציין מזיכרונם שמות של מותגים המתאימים, לדעתו, לשאלה שנשאל, מבלי שאלה הוזכרו קודם לכן בידי הסוקר (להרחבה בעניו כללי עריכת סקר צריכה ומשקלו בהליכים בפני רשם סימני המסחר ראה החלטת הרשם ד"ר מאיר נועס בהתנגדות לרישום סימן מסחר 112645 "מי וּך" (מעוצב), שלמה זך נ' תנה תעשיות (1991) בע'"מ, (פורסם בנבו, 12.7.2004). כן ראה ת"א 31706-01-12 דן דיזיין סנטר בע"מ ואח' נ' ב.ר. א. פ. ייזוס פרויקטים בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 19.6.2012).

כמו כן, רק 4 אחוז מאלה שהעידו על עצמם שהם מכיריס את המותג לרוש במודעות נעזרת ידעו כי חברת האחיס דושי היא המשווקת של שוקולד לרוש בישראל. מרבית המשיבים שהעידו

על עצמם כי הס מכירים את לרוש לא ידעו מי המשווק (95.7% מהנסקרים) וחלקם טעו והשיבו שהמשווק הינו "משווק הגליל" (0.9%).

מבקשי המחיקה טענו כי מחוות הדעת עולה כי 79% מהציבור מוהה את חברת דושי כמקור המותג לרוש. מן הנתונים שהובאו לעיל ברור כי מסקנה זו אינה נכונה. למעשה, רק 3.4% מתוך המכיריס את מותג לרוש יודעיס גס את מקורו. כלומר, רק כ-0.5% מכלל המרואיינים בסקר ידעו לקשר בין המותג לרוש ובין מבקשי המחיקה.

המסקנה מן הסקר הינה כי מרבית הציבור, כ-85% מהציבור אינו מכיר את המותג לרוש וכ- % ממנו לא יודע לקשר בין המותג לבין מבקשי המחיקה. לפיכך אין בסקר כדי לתמוך בטענת מבקשי המחיקה כי הינס בעלי מוניטין רב בסימן לרוש.

בעלת הסימנים טענה כי למבקשי המחיקה אין חנות לממכר מוצרי שוקולד, אלא רק מחסנים וחדר תצוגה. מר ח'וטבא הודה בחקירתו כי אכן בידי מבקשי המחיקה חדר תצוגה בלבד (עמודים 32 - 33 לפרוטוקול הדיון מיוס 24.10.2019):

"סאמר ח'וטבא : מוצר העוגן הוא שוקולד.

עו"ד אבו אלעסל : מוצר?

סאמד ח'וטבא : העוגן זה שוקולד,

עו"ד אבו אלעסל : העוגן זה שוקולד. יש לכם גם חנות קמעונאית בנצרת, נכון?

סאמר ח'וטבא : יש חדד תצוגה,

עו"ד אבו אלעס2 : חדר תצוגה? אבל,

סאמד ח'וטבא : אנחנו יבואניסם,

עו"ד אבו אלעסל : כן.

סאמ ח'וטבא : אנחנו לא קמעונאיים. יש לנו חדר תצוגה."

עוד נשאל מר ח'וטבא האס יש למבקשי המחיקה קטלוג מוצרים הכולל את המותג לרוש, אולס לא השיב תשובה ברורה על כך (עמוד 33 לפרוטוקול הדיון מיוס 24.10.2019):

..." יש לכס קטלוג מוצדים? סאמד ח'וטבא : יש לנו כל מיני בשיווק. כל מיני",

ככל שיש קטלוג מוצרים הכולל את המותג לרוש, לא הוצג כזה בפניי.

לביסוס טענות בדבר השימוש בסימן לארוש צירפו מבקשי המחיקה רישומיים החשבונאיים לשנים 2010 - 2018 הן לעניין פרסום והן לעניין מכירות. בכרטסות אלה לא נערכה כל הפרדה בין מוצרים הנושאים את הסימן לה-רוש לבין מוצרים אחרים, אשר אין מחלוקת כי מבקשי המחיקה עוסקים בהם. לפיכך לא ניתן להסיק מראיות אלה ממצאי בדבר היקף השימוש בסימן, השקעות בפרסומו ונתונים נוספים שהיה בה כדי להוכיח את מידת המוניטין הנטענת. למעשה, הסימן לא מוזכר כלל בראיות אלה.

ראיה נוספת לביסוס טענות בדבר המוניטין שצבר הסימן לארוש צירפו מבקשי המחיקה את הינה תצהירו של מר יוסף עוביד, אחראי שיווק בחברת האחיס דושי, שהעיד כי הציבור מזהה את סימן זגה עס מבקשי המחיקה. מר עוביד טוען כי מבקשי המחיקה השקיעו משאביים משמעותיים בפרסום הסימן לארוש, ואולס הראיות אליהן הוא מפנה הינן הראיות אליהן התייחסתי לעיל. לפיכך אין בעדות זו של עובד המועסק בידי מבקשי המחיקה כדי לתמוך בטענותיהם בדבר מוניטין בסימן לרוש.

לסיכום, לא הוכיחו מבקשי המחיקה כי יש להם מוניטין בסימן ₪066ה1.3.

מידת הדמיון בין הסימנים

סימן המסחר הרשום של מבקשי המחיקה הינו הסימן "לארוש, =1..00511" מספר 218325. סימן המסחר אינו מעוצב.

הסימנים הרשומים שמחיקתס מתבקשת הינס סימנים מעוצבים הכוללים איור של הריס ומתחתיו הכיתוב 0616 1.8 בגופן מסולסל, בכתב מחובר. מתחת לכיתוב זה מופיעות המילים

6 ) - 620601816 בגופן שונה. הסימן כולו הינו בצבעי חוס על רקע לבן.

מבקשי המחיקה טוענים כי סימני המסחר הלא רשומים שלה וזהים בעיקר לסימן המסחר של בעלת הסימנים. מבקשי המחיקה צירפו כראיה לשימוש בסימנים הלא רשומים שקיות בצבע

ירוק לנשיאת מוצרי שוקולד. על גבי שקיות אלה מופיעה המילה "0110001.4778" מעל

המיליס "0616 1.8". הגופן של המליס "₪066 1.8" זהה לגופן בו משתמשת בעלת הסימנים בסימניה המעוצבים. כמו כן, צירפו מבקשי המחיקה תמונות המציגות לכאורה את סימן המסחר הלא רשום על גבי שקיות, משאיות, רכבים וכרזה במחסן ועל גבי קיר, ככל הנראה במשרד כלשהו. אציין כי מהימנות תמונות אלה לא הוכחה בפניי ועיון בהן מעלה ספקות האס עסקינן בהדמיות מחשוב או בתמונות שצולמו. כך, למשל, השלט בכניסה למשרד אינו מוצל, בעוד הקיר מאחוריו מוצל בחלקו. התמונה כולה הינה בצבעי אדום סגול ובאיכות נמוכה ואילו השלט הינו לבן וברור ובאיכות גבוהה. לפיכך כלל לא ברור מהו הסימן בו עושים מבקשי המחיקה שימוש בפועל.

9. לעניין הדמיון המטעה בין הסימנים נקבע כי יש לבחון את סימני המסחר כמכלול אין לערוך

"השוואה מדוקדקת של כל הברה בנפרד" (ראה רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע "מ נ' אמברוזיה סופהרב בע "מ פ"ד נז(2) 438. מידת הדמיון בין הסימנים נבחנת באמצעות מבחן המכונה ה"מבחן המשולש" שמורכב משלושה מבתני עזר כדלקמן: מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות ומבחן יתר נסיבות העניין (ראה שס). במרוצת השנים, נוסף המבחן

המכונה מבחן ההיגיון והשכל הישר (ראה ע"א 8441/04 216 זסטס![וח נ' אלי שגב (23.08.2006).

בהשוואת מראה הסימנים - אה הרשום על שס מבקשי המחיקה מחד, ואלה הרשומים על שס בעלת הסימנים מאידך, ניכר כי קיים דמיון מסוים ביניהם. עס ואת קיימים גם הבדלים

ברורים. בעוד שסימן המסחר של בעלת הסימנים מורכב משתי מיליס 130616 1.8 סימן המסחר של מבקשי המחיקה מורכב ממילה אחת 1.002571₪. כמו כן, סימן המסחר של בעלת הסימנים הוא סימן מעוצב הכולל ציור, פונט כיתוב יוקרתי ותוספת של המילים -00601816)

6 1ונ). לעומת זאת, סימן המסחר של מבקשי המחיקה הינו מלה אחת בלבד ללא רכיבים נוספים.

לעניין מבחן הצליל, מקובלת עליי טענת מבקשי המחיקה כי הרכיב "30616 1.8" בסימני המסחר נהגה באופן זהה. עם זאת, המשקל היחסי שניתן להיבט החזותי של סימן המסחר בהשוואה לאופן שבו נהגה סימן המסחר נקבע בהתאם לנסיבות הפרטניות של המקרה (ראה

בג" 178/57 5//8\/ 1160018861 נ' הרשם הכללי, פ"ד יב 708 (1958)). סימן המסחר 1.8 6 מופיע על גבי האריזה של השוקולד, ועל גבי חלונות הראווה של חנויות לממכר ממתקים. החלטת הצרכן האס לרכוש את 0616 1.8 מתקבלת לאחר שהוא מתבונן בסימן המסחר המתנוסס על גבי חלון הראווה של החנות ועל האריזה של המוצר(ראה בג"צ33/70 .1.₪

.) 1008660 ₪0105ש6/ נ' רשם הפטנטים וסימני המסחר, פ"ד כד(1) 335 (1970)).

באשר למבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות קיימים דמיון בין סימני המסחר של בעלת הסימנים לבין סימן המסחר של מבקשי המחיקה. סימן המסחר 0616 1.8 של בעלת הסימנים וסימן המסחר 1.402511₪ נועדו לסימון מוצרי שוקולד לרבות שוקולדים ממולאיסם (בסוג 30). גם

הסימן הנוסף שבבעלות בעלת הסימנים אשר בסוג 35 מיועד לממכר דברי שוקולד. כמו כן הצדדיס להליך פוניס לאותו חוג לקוחות.

נראה כי קיים הבדל בצינורות השיווק - המוצרים של בעלת הסימנים משווקים בחנויות ייעודיות ואילו המוצרים של מבקשי המחיקה נמכרים מתוך חדר תצוגה למשווקים באזור הצפון.

מבחן יתר נסיבות העניין מתייחס לנסיבות ספציפיות ולשיקולי מסחר רלוונטיים נוספים אשר לא הובאו בחשבון במסגרת הדיון במבחנים האחרים. אחד מהשיקולים שיש לשקול במסגרת הדיון במבחן הוא מידת הפרסום של הסימנים ביניהם נערכת ההשוואה (בג"ץ 197/51 קוקה קולה נ' השותפות ויטה (1954)). בעניין זה, מקובלת עלי טענתה של בעלת הסימנים כי מבקשי המחיקה לא הרימו את הנטל כי לסימן מוניטין כלשהי בקרב ציבור הצרכנים. עוד אציין כי כלל לא ברור מהו הסימן בו עושים מבקשי המחיקה שימוש בשים לב לראיות שהוגשו.

לפיכך, מסקנתי הינה כי לא מתקיים דמיון מטעה בין סימני המסחר של בעלת הסימנים לבין הסימן הרשום של מבקשי המחיקה. מאידך, אף כי קיים דמיון מטעה בין הסימנים הרשומים לבין הסימן בו נטעו שימוש בידי מבקשי המחיקה, שימוש זה כלל לא הוכח.

תוס הלב בבחירת הסימן

תוס הלב של צד המבקש לבחור בסימן המסחר נבחן על פי אמות מידה אובייקטיביות של אורחות המסחר הראויות (ראה ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' 8 111666 ע0עה36

עקות 0 ), פ"ד נב(3), 276 19.07.1998). מבקשי המחיקה לא הוכיחו כי בעלת הסימנים נהגה בחוסר תוס לב בעת שבחרה בסימני המסחר הרשומים על שמה.

מבקשי המחיקה טוענים כי בעלת הסימנים הכירה את סימן המסחר לארוש והייתה מודעת לפעילותס בישראל, אך הסתירה ואת מהרשם. כמו כן, טוענים מבקשי המחיקה כי

בעלת הסימנים לא צירפה ראיות המעידות על שימוש בסימן המסחר 0616 1.8 בישראל.

אינני מקבלת את טענת מבקשי המחיקה בדבר חוסר תוס הלב של בעלת הסימנים. ככלל, מבקש רישום סימן מסחר אינו מחויב למסור לרשם מידע לגבי משתמשים אחריס בסימן המסחר,

למעט בנסיבות מיוחדות, כפי שאלה נדונו בעניין רע"א 9711/17 מהמתו12 01 510165 הגהו[) 6 נ' מאזן אזחמיאן (01.02.2018);

"כמתואל לעיל, הפוסקת קבעה כי ככלל לא מוטלת על המבקש לדשום סימן מסחר חובת גילוי בנוגע למתחרים אחרים, וכי בנסיבות העניין הקונקרטי לא הייתה מוטלת חובה כאמוד. עס זאת, לא נקבע כי בכל

הנסיבות אי גילוי מידע אינו מדרש, ובהחלט ניתן להעלות על הדעת נסיבות שבהן אי ילוי מידע רלבנטי הווה הוסר תום לב

(ענין מיקס הנזכר לעיל; פרידמן ,בעמ' 661). מכאן שקביעתו של בית המשפט לפיה בנסיבות העניין הקונקרטי הייתה מוטלת חובה לגלות מידע בעת הגשת הבקשה לרישום סימן המסחר -מבלי להידרש לגופה

הנסיבות בענייננו שונות בתכלית. היקף השימוש של מבקשי המחיקה בסימן הינו כה זניח עד כי ברור שבעלת הסימנים כלל לא הייתה יכולה להיות מודעת לשימוש שכזה. עוד יודגש כי בעלת הסימנים הינה חברה הרשומה בירדן. היא החלה את דרכה בירדן והסימן 10616 1.8 נרשם שם ביוס 08.04.2003, כשלוש עשרה שנה לפני שנרשם הסימן בישראל ושש שנים לפני שהוגשה הבקשה לרישום הסימן 1.4025115 בידי מבקשי המחיקה. במאמר מוסגר אציין כי

שאלת תוס הלב של מבקשי המחיקה בבחירת הסימן שלה אינה רלוונטית כעת אף כי מן הראיות שהובאו עוליס ספקות בעניין זה.

מבקשי המחיקה השליכו יהבס על מידת השימוש של בעלת הסימנים בסימניה בישראל. גס אס אקבע כי השימוש בסימנים בידי בעלת הסימנים לא היה רב, אין בכך כדי להשליך על תוס לבה ברישום הסימניס, שהרי לא הוכח כי לא הייתה כוונה להשתמש בהם בעת הגשתם לרישום.

למעלה מן הצורך אציין כי מן הראיות שהגישה בעלת הסימנים עולה כי עשתה שימוש בסימניס הרשומים. בין ראיות אלה הובאו חשבוניות ותעודות משלוח הכוללות ציון ברור של הסימן " 1.8

66" ומתייחסות לשניס 2006 - 2016 (ראה נספח 23 לתצהירו של מר קורא). עוד צורפו צילומיס של חלונות ראווה עליהם מתנוסס סימן המסחר.

מר האסס נאסר אלאדין טעןו בתצהירו כי בעלת הסימנים צברה מוניטין רב בסימן המסחר 1.8 066 לתצהיר צורפו נספחים המעידים כי בעלת הסימנים השתמשה בסימן המסחר שלה בישראל. מר אלאדין לא התייצב לחקירה על תצהירו. אמנס בהליכים אזרחיים בבתי המשפט תחול במקרה זה תקנה 522(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 הקובעת כי "לא התייצב המצהיר בהתאם להודעה, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית המשפט אורשם, הרי לפי סעיף 67 לפקודה, עצם חקירת המצהיר נתונה לשיקול דעתו של הרשם. מסקנתו של הרשם הייתה כי לאור הנסיבות המלחיצות של המקרה וההמשכות ההליך שנים ארוכות, עליו לקבל את התצהיר מטעם המשיבה ולא לפוסלו. ואולם המשקל שעליו לייחס לתצהיר הוא נמוך

רשם הפטנטים, העיצובים, המדגמים וסימני המסחר

ביות, משום שהאמוד בתצהיר לא עמד במבחן החקידה שכנגד ועמעשה משקף חד -צדדית את עמדת המשיבה. הרשם מכשיר אפוא את התצהיר, אך מתייחס אליו בזהירות רבה."

לאור האמור ולמעלה מן הצורך ניתן להסתייע כפי שבתצהירו של מר אלאדין בקביעה כי בעלת הסימניס הוכיחה כי השתמשה בסימן המסחר 80606 1.8 החל בשנת 2006 ואילך במידה

הנדרשת להוכחה כי רישום הסימניס לא נעשה בחוסר תום לב ומתוך כוונה שלא לעשות בהס שימוש בישראל.

לפיכך, מקובלת עלי טענת בעלת הסימנים כי בחירתה בסימן המסחר 0616 1.8 נעשתה בתוס לב.

לאור האמור מתייתר הצורך לדון ביתר טענותיה של מבקשי המחיקה בעניין השימוש בסימניס הרשומים, ביניהן, כי מכתבה של בעלת הסימנים מיום 08.08.2016 והנספחים שצורפו לו אף מעידים על כך שבעלת הסימניס השתמשה בסימן בישראל ובתצהירו של מר סעדי כי

לא רכש ושיווק את השוקולד ₪06(6 1.8 של בעלת הסימניס בישראל. כך גם מתייתר הצורך לדון בטענה כי מר קורא לא ידע שהסוכן שלו פעל בישראל ומהי כמות מוצרי שוקולד 1.8

6 שמכר באר (עמודים 85, 87 לפרוטוקול הדיון מיום 24.10.2019).

סוף דבר

לאור האמור נדחית טענת מבקשי המחיקה כי דין הסימנים להימחק בהתאם לסעיף 6(11) לפקודה. מקבעתי כי אין דמיון מטעה בין הסימן הרשום של מבקשי המחיקה לבין הסימנים הרשומים של בעלת הסימנים, נדחות גם טענות מבקשי המחיקה לדמיון מטעה בין הסימנים הרשומים בהתאם לסעיף 9(11) לפקודה.

סוף דבר, הבקשה למחיקת הסימנים נדחית בזאת. מבקשי המחיקה יישאו בהוצאות בעלת הסימניס בגין ההליך בסך 6,000 ₪ ובשכר טרחת עורכי דינה בסך 30,000 ₪. סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ואם לא ישולמו תוך 30 יום. פסיקת ההוצאות נקבעה בשים לב למורכבות ההליך, היקף הראיות שהוגשו, הדיון שהתקיים בפניי וסיכומי הצדדים בכתב.

ז'קלין ברכה

פוסקת בקניין רוחני סגנית רשם הפטנטים

ניתן בירושלים ביום י"ח באייר תש"פ 2 במאי 2020