סימן מסחר 296544

ההחלטה:

רשם הפטנטים, העיצובים, המדגמים וסימני המסחר

בקשות מתחרות לרישום סימני מסחר 4

2224

המבקשים: מאזן אזחימאן שפיק אזחימאן על ידי מיכאל שטיינר, עו"ד

המבקשת: חהבההחו[17 01 510165 הוהּה[0)

(11 ה ז, זב ז\\/5) עחהקותס-) על ידי ד"ר אייל ברסלר, עו"פ

ה ח ל ט ה

1. לפניי בקשות לרישום סימני מסחר מספר 296544, 302650, 302801, 286403, 263714 בגינן נפתח הליך תחרות לפי סעיף 29 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: הפקודה).

2 מר מאזן אזחימאן ומר שפיק אזחימאן (להלן: המבקשים) הגישו ביום 5.3.2014 בקשה לרישום סימן מסחר מס'263714 בסוג 30 עבור קפה ותבלינים הקשורים לקפה. הסימן המבוקש כולל דמות של מלצר הנושא ביד אחת מגש עם פינג'אן וכוסות קפה וביד שניה מחווה "מספר אחד" (להלן: דמות המלצר) ונראה כך:

3 (1/]/1.1.411\ ) קתהקותס-:) 01166:) ההוח1211 01 0165ז5 הוה (להלן: המבקשת) הגישה בקשה לרישום ארבעה סימנים כמפורט בטבלה הבאה:

| | מספר בקשה | הסימן | סוג | מועד הגשת הבקשה | | :--- | :--- | :--- | :--- | :--- | | 4 | 2203 | 9 2 35 | 30: קפה, קפה מלאכותי, משקאות קלים, קפה קפוא. | | 5 | 12077 | 22000 שש סיוג 30 :קפה ותבלינים הקשורים לקפה | | 6 | 201 | 22000 סוג 30 :קפה ותבליניס הקשורים לקפה; הנכללים כולל בסוג 30. |

4. המבקשת הגישה ביום 15.10.2018 מספר בקשות נוספות לרישום סימני מסחר התלויות ועומדות, ושבחינתן עוכבה עד להכרעה בהליך זה:

| מספר בקשת הסימן | פרטה | סיוג | | :--- | :--- | :--- | | 5 | 00007 | תבלינים, פלפל אנגלי, תכשירים ארומטיים למזון, צ'אטני (תבלינים), קינמון (תבלין), ציפורן (תבלין), רטביס, קאטרי (תבלין), עשבי תיבול גינה, כבושיס (רטבים), ונגביל (תבלין), אגוז מוסקט, פלפל, פלפלים (תבול), וערפן (תבלין), תבול; | | 6 | :וטס 61: | סוג 30: קפה | | 7 | 29 : | אגוזיס; בוטניס קלוייס ; צימוקים, גרעיניס מעובדיס; גרעיני חמנייה מעובדים ; גרעיני (מעובדים). | | 8 | 20000 | סוג 30: שוקולד, דברי מתיקה, דברי מאפה, קקאו, מוצרי קקאו, עוגיות, ביסקוויטים, עוגות מתוקות | | 9 | 2011 | סוג 30 :תה; תה קר; משקאות על בסיס תה; חומרים ריחניים למזון ; ורעי כמנון האניס; קנמון [תבליניס] ; צפורן [ |

רקע דיוני

להלן אפרט נקודות מרכזיות בהליך אשר היה רווי בבקשות בינייס ודחיות (חלקן בשל מגפת הקורונה).

לפי הוראות חוזר רשם 013/2012 סימני מסחר, הליך התחרות בפני הרשם החל עם הגשת ראיות הצדדים ביום 15.7.2018. ראיות בתשובה הוגשו על ידי הצדדים ביום 23.1.2019. לאחר דחיות רבות נקבע דיון להשמעת טענות וחקירת העדים ליום 23-24.7.2019. ביום 23.7.2019 התקיים דיון בנוגע לאפשרות להגיע לפשרה ובסיומו ניתנה החלטה לפיה נוכח ההסכמה שהושגה בין הצדדים, יוגש הסכם חתוס המתייחס לסימנים נשוא ההליך.

ביום 11.12.2019 הודיעו הצדדים כי לא עלה בידיהם לגבש הסכם ולפיכך הליך התחרות התחדש. ביום 25.11.2021 הודיעו הצדדים כי הגיעו להסדר דיוני. לפי ההסדר, לאחר שתינתן החלטה בבקשה למחיקת חלקים מראיות התשובה של המבקשת מיום 27.6.2019 (להלן: בקשת המחיקה), יוגשו סיכומי הצדדים ללא צורך בחקירת המצהיריס.

בהחלטתי בבקשת המחיקה מיום 13.1.2022 הורתי על מחיקה חלקית של ראיות המבקשת. עוד קבעתי כי אם המבקשת מעוניינת להסתמך על סקר שהוגש כחלק מראיותיה למבקשים יש זכות לחקירת עורך הסקר. לפיכך נקבע דיון ליום 21.3.2022 בו נחקרה הסוקרת. במסגרת דיון ה ביקשו הצדדים מבית הדין לסייע להם בגיבוש הסכם דו קיוס ולפיכך נקבע דיון נוסף ליום 7.6.2022. בדיון

זה נשמעו טענות הצדדים בהרחבה ונעשה ניסיון נוסף להביא את הצדדים להסכמות. אולם, משלא עלה הדבר נקבעו מועדים להגשת סיכומי הצדדים ואלה הוגשו ביום 31.8.2022 ולאחריו ביום 2 הוגשו סיכומי הצדדים בתשובה.

9. למען שלמות התמונה אציין כי המבקשת הייתה הבעליס של סימן מסחר 234876 הכולל את דמות המלצר אשר נרשם ביום 2.5.2012 ונראה כך:

0. המבקשים הגישו בקשה לביטול ומחיקה של סימן מסחר ה בהליך שהתנהל בפני כבוד הפוסקת יערה שושני. בקשת הביטול נדחתה והסימן נותר על כנו (ראה בקשה למחיקה וביטול סימן מסחר 6 מאזן אזחימאן נ' הכוס 6 01066 6 חהּוחוה2! ]0 5065 חוהּח 6 (נבו 14.02.2017) (להלן: החלטת הפוסקת שושני). בערעור על החלטת הפוסקת קיבל כבוד השופט אריה רומנוב את הערעור והורה על מחיקת הסימן (ראה עש"א (מחוזי י-ם) 34121-03-17 מאזן אזחימאן (חהּוחוה2!) נ' עה חס 6 01066 6 ההּוחוה2! ]0 560765 חובּח 6 (הרשות הפלסטינית) (נבו 13.11.2017)) (להלן: החלטת המחוזי בעניין אזחימאן). פסק דינו של בית המשפט המחוצי אושר על ידי כבוד השופט מזוז (ראה רע"א 9711/17 01/66 6 חהּוחוח2] 01 65ז5%0 חוהּ\ 6 נ' מאזן אזחימאן (נבו 8) ולפיכך סימן מסחר 234876 נמחק מהפנקס.

מספר הערות פתיחה לשם מיקוד הדיון 1. בטרס אפנה לפרוט טענות הצדדים והדיון בהם, אני סבורה שיש למקד את הדיון.

2. סעיף 29 לפקודה קובע כי :

הגישו אנשים שוניס בקשות נפרדות להירשם כבעלי סימני מסחר זהים או דומים עד כדי להטעות, לגבי אותם טובין או הגדר טובין, והבקשה המאוחרת הוגשה לפי שקובלה הבקשה המוקדמת, רשאי הרשם שלא לקבל את הבקשות עד שייקבעו זכויותיהם בהסכמה שבא עליה אישור הרשם, ובאין הסכמה או אישור כאמור יחליט הרשם, מנימוקים שיירשמו, לגבי איזו בקשה יימשכו ההליכים לפי

פקודה ז4ו.

3. כעולה מן הטבלה שבסעיף 3 לעיל, המבקשת מעוניינת לרשום ארבעה סימני מסחר: סימן מסחר מספר 302650 הכולל את צמד המילים קפה אזחימאן באנגלית (00075₪ פ'אג 2 ובערבית (₪ \נ==-0) (להלן: הסימן המילולי), שני סימניס הכולליס את דמות המלצר וסימן אחרון הכולל צילום של פולי קפה ברקע אדום - וזאת ללא דמות המלצר (להלן: סימן פולי הקפה ).

אני סבורה כי סימן פולי הקפה אינו דומה עד כדי הטעיה לסימן המבוקש על ידי המבקשים. אמנס שני הסימניס כולליס את השם אזחימאן אך עיצובם שונה באופן ניכר. אין מחלוקת כי הצדדים כולס הס נצר למשפחה זו ורשאיס להשתמש בשם משפחתם כחלק מסימן מסחר. לפי הוראות סעיף 1) לפקודה סימן הכולל שם משפחה יהא כשיר לרישום אם הוא מוצג בדרך מיוחדת או שרכש אופי מבחין כמשמעותו בסעיפים 8(ב) או 9 לפקודה.

סימן פולי הקפה מעוצב כאמור, בצורה שונה מהסימן המבוקש על ידי המבקשים ולפיכך אין מקום לכלול סימן ה בהליך התחרות. סימן ה יחזור להמשך בחינה במחלקת סימני המסחר.

באופן דומה אני סבורה כי כל הסימניס אשר נתבקשו על ידי מבקשת (כמפורט בסעיף 4 לעיל למעט סימן מספר 309918 הכולל את דמות המלצר) ושבחינתם נדחתה עד להכרעה בהליך שלפניי אינם דומיס עד כדי הטעיה לסימן המבוקש על ידי המבקשים ובחינתס תתחדש במחלקת סימני המסחר. לעומת זאת סימניס אשר כולליס את דמות המלצר בתוספת כתוביס כאלה או אחריס דומיס עד כדי הטעיה.

הליך התחרות הופעל גם ביחס לבקשתה של המבקשת לרישום הסימן המילולי. על פי סעיף 29 לפקודה, בידי הרשם לקבוע, לגבי מי מהסימניס המבוקשים ימשכו הליכי הבחינה, כלומר מי מהס עדיף על פני רעהו. במסגרת זו, לרוב לא ידונו שאלות הקשורות לכשירות סימני המסחר לרישום. (ראה למשל בג"צ 228/65 פרומין ובניו בע"מ נ. חברת פרו-פרו ביקויט בע"מ, פ"ד י"ט(3) 337 - להלן: בג"ץ פרומי).

על אף האמור, לרשם סמכות לדון בשאלת כשירות הסימניס במסגרת הליכי תחרות לפי סעיף 29 לפקודה. סמכות זו הופעלה בשורה של החלטות רשם (ראה הרחבה בעניין וה בהחלטתי בבקשות מתחרות לסימן מסחר 302626,296018,276369,276368 גילעד ששון נ' אורן ליבוביץ (נבו 0) .ָ בפסיקה נקבעו התנאים לכך שתהא הערכאה השיפוטית מוסמכת לדון בנושא כשירות הסימניס המבוקשיס בשלב הליך התחרות, ואלה הם: (א) שהצדדים העלו את הסוגיה במסגרת הליך התחרות, (ב) שניתן להס יומס לטעון בעניין ה ו-(ג) כי היו עריס לכך כי הסוגיה תוכרע בעת הדיון בבקשות המתחרות (ראה למשל בג"\ 296/85 סיאה סיאק האו (אנתוני) נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, מ(4) 770 (1986)).

אני סבורה כי הסימן המילולי הכולל את שם המשפחה המשותף לצדדים אינו כשיר לרישום לפי הוראות סעיף 11(11) לפקודה. אין לאיש מבני המשפחה בעלות בצרוף קפה אזחימאן בצורתו הבלתי מעוצבת, כמו כן כפי שיפורט בסעיף 55 להלן הסימן לא רכש אופי מבחין בישראל. יחד עס

זאת היות שהצדדים לא טענו כלל לעניין כשירותו של סימן ה. סימן זה יחזור למחלקת סימני המסחר לשם המשך הבחינה.

20. לאור האמור הליך התחרות שלפניי הוא בין הסימניס המפורטיס בטבלה להלן:

| סימן המבקשים | סיימני המבקשת | | :--- | :--- | | 4 בסוג 30 | 3 בסוגים 29,32 ו-35 |

1. כל ההדגשות בהחלטה זו הוספו אלא אם צוין אחרת.

טענות וראיות הצדדים

2. חלק מטענות הצדדים נובעות מקשרי המשפחה הקיימיס בין המבקשים לבעליס של המבקשת והשימוש המשותף שעשו בני המשפחה המורחבת בשם אזחימאן ובדמות המלצר. נוכח האמור ועל מנת להבין ביתר קלות את הרקע המשפחתי למחלוקת, אביא להלן את תרשיס הע\ המשפחתי של הצדדים להליך זה:

| חאלד אזחימאן | מחמוד מוסא פואד | | :--- | :--- | | עבד עדלי מוחמד חאלד | אלקאדר מאמון מחמוד קאסם נאצר | | הסבא המייסד | מוחמד - נפרד מהשותפות בשל מחלוקת |

טענות המבקשים בתמצית

המבקשים הגישו את בקשתם לרישום הסימן בשנת 2014, ואילו המבקשת הגישה את בקשותיה בשניס 2016 עד 2018. מכאן, שהמבקשים הקדימו את המבקשת מבחינת מועד ההגשה.

אביהס של המבקשים ואחיו מוסא ניהלו עסקי קפה בירושלים ובסביבתה מאז שנת 1936 ומשנת 0 החלו להשתמש בסימן המבוקש. בשנת 1994 בעקבות מחלוקת בין מוחמד (אביו של נאסר הבעליס של המבקשת) לשלושת אחיו והמבקשים דנן, נפרד מוחמד מהשותפות וקיבל את הבעלות הבלעדית על חנות הקפה ברמאללה (שם התגורר). עפ"י ההסדר בין הצדדים מוחמד מכר קפה תחת סימן המסחר 302801 בגדה המערבית, ואילו המבקשים מכרו קפה בישראל בסימן המסחר המבוקש (מספר 263714). נוכח האמור, מוחמד לא מכר קפה בישראל מאז שנת 1994.

למבקשים חנות לממכר קפה בעיר העתיקה בירושלים מאז שנות השמוניס של המאה הקודמת. חנות נוספת במזרח ירושלים מאז שנת 2000 ושתי חנויות נוספות מאז שנת 2016. כמו כן בבעלות המבקשים מפעל לקלייה, ערבוב, טחינה וארית קפה בעטרות. המפעל הורחב ושוכלל בשנת 2016. המבקשים הס היחידים מבין חברי המשפחה למעט המבקשת אשר עוסקים בתחוס הקפה שאר חברי המשפחה לא הביעו התנגדות ואף הסכימו לרישום הסימן על שם המבקשים.

למבקשת אין כל חנות או נקודת ממכר בישראל, כאשר מראיותיה עולה כי עיקר פעילותה בשטתי הרשות הפלסטינאית.

מקוס מושבה של המבקשת ושל בעלי מניותיה ומרכזה העסקי והתפעולי הינו ברמאללה. על שקיות הקפה שלה מצוין כי ביתוניה פלסטין היא מקור הקפה. המבקשת נרשמה כחברה בישראל בשנת 4 וכעוסק מורשה בישראל בשנת 2017 כל ואת רק לאחר שהמבקשים הגישו את הבקשה לרישום הסימן.

עוד נטען כי נוכח ריבוי הסימניס של המבקשת ופעילותה הענפה מחוץ לישראל לא ניתן ללמוד מראיותיה איזה חלק מהפעילות השיווקית והוצאות הפרסוס נעשה בישראל וקשור לסימניס שהמחלוקות. חלק מהראיות שהובאו להוכחת השימוש עוסק בשימוש שנעשה לאחר הגשת הבקשות לרישום סימני המבקשים.

למבקשת אין כוונה אמיתית לחדור ולפתח את עסקיה בתחומי מדינת ישראל, וכל כוונתה היא לפגוע ולהויק לעסקיהם של המבקשים. טענות המבקשת לעניין אחדות השליטה בסימן על ידי המבקשים המשותפים נטענו לראשונה בשלב הסיכומיס ומהוויס הרחבת חזית ויש לסלקס על הסף.

ראיות המבקשים

ראיות המבקשים כללו: תצהיר ראשי ותצהיר תשובה של מחמוד אזחימאן (בנו של מאזן אזחימאן, אחד משני המבקשים) (להלן: תצהיר מחמוד ראשון, תצהיר מחמוד השני), תצהיר של מר ריאד חאלק (בעל חנות לממכר קפה בעיר העתיקה) אשר צורף כנספת ו' לתצהיר מחמוד הראשון (להלן: תצהיר ריאד), תצהיר ראשי ותצהיר תשובה של מאזן אזחימאן (להלן: תצהיר מאזן הראשון, תצהיר מאזן השני)

טענות המבקשת בתמצית

סימן המלצר היה בשימושס של רבים מבני משפחת אזחימאן על פני כמה דורות. בדור המשפחתי הנוכחי, גם עדלי, עבדלקאדר וחאלד אזחימאן, בני הדודים של המבקשים (להלן: בני הדודים), פעלו בעסק המשפחתי תחת סימן המלצר. למבקשים אין זכות עדיפה בסימן זה על פני בני משפחה אחרים, במיוחד לא על פני בני הדודיס. אין בהצהרות בני הדודיס שאומרות שמאזן מזוהה עס סימן המלצר מאז שנת 1980 לתמוך בטענה לפיה למאזן יש וכויות בלעדיות בסיימן המלצר ובוודאי שאינן תומכות בוכותו של שפיק בסימן.

ההסדר משנת 1994 ("ההבנות") עליו מצביעים המבקשים אינו רלבנטי לסכסוך דנן. ההסדר לא מתייחס לזכויות בסימני המסחר, וההבנות ככל שהיו לא נאכפו על ידי בני המשפחה. בני המשפחה לא מנעו על בסיס אותן "הבנות" את רישומו סימן בדמות המלצר מספר 120722 שהוגש ב- 1998 או לתמוך בסימן בדמות המלצר מספר 165652 שהוגש על שם חמישה מבני משפחת אזחימאן בשנת 3.

המבקשת עשתה שימוש נרחב בסימן המלצר לרבות בישראל, בקשר עס עסקיה. מוצרי המבקשת תחת סימן המלצר נמכרו וממשיכים להימכר במיקומיס שוניס בתחומי העיר ירושלים רבתי וסביבתה. קיימת תנועה מתמדת של אנשיס אל הגדה המערבית והחוצה ממנה כך שהפרדה בין שיווק בגדה לשיווק בתחומי ישראל אינה מוחלטת. בנוסף אין ה מתפקידס של המבקשים לקבוע אילו אוכלוסיות ערביות במזרח ירושלים וסביבותיה רלבנטיות לבחינת השימוש.

לא הובאו כל ראיות ביחס לשיווק, פרסוס וחומרים פרסומיים, או כל סממן מקובל אחר המוכיח את השימוש הנדרש כדי להראות שסימן המלצר מזוהה עס המבקשים. חלק ניכר מהראיות שהוגשו על -ידי המבקשים בקשר לשימוש בסימן המלצר מלמד על שימוש שנעשה לאחר הגשת הבקשה ולכן יש להתעלם ממנו. כך או כך אין בראיות אלה כדי להצביע על זכות עדיפה של המבקשים על פני המבקשת. דוח חוקר פרטי בעניין השימוש בסימן המלצר לקוי מתודולוגית וחסר ערך ראייתי.

המבקשים הגישו את בקשתס לסימן המלצר כבעליס משותפים, בבחינה של בקשה כזו מתעוררת השאלה האס יש ראיות לאחדות השליטה בסימן על ידי המבקשיס המשותפים. במקרה שבפנינו לא הובאה כל ראיה לקיומו של הסכס זה או אחר בין מאזן לשפיק (המבקשים), אשר יכול לתמוך בטענה לאחדות בשליטה. משכך על כל אחד מהצד להוכיח בנפרד שזכויותיו בסימן עדיפות על אלה של המבקשת די בכך שרק אחד מהשותפים לא יריס את נטל ההוכחה לעדיפות זכויותיו, והמשמעות תהא שזכויות המבקשת עדיפות.

המבקשים הגישו את בקשת לרישום הסימן בחוסר תוס לב. המבקשיס לא הודיעו לרשם על קיומה של בקשה לרישום סימן המלצר שהוגשה על ידס ביחד עס בני הדודיס בשנת 2003. המבקשים ולא

הסבירו מדוע, לאחר שחמישה בני משפחת אזחימאן הגישו בקשה לרישום סימן מסחר ב- 2003, רק שנייס מהס מאזן ושאפיק (המבקשים) הגישו בקשה לרישום אותו סימן ב- 2014.

אמנס הסימן המבוקש על ידי המבקשים הוגש שניס מספר לפני שהוגשו סימני המבקשת אך יש לוּכור שכשהוגשו סימני המבקשיס למבקשת היו סימניס רשומיס אשר נמחקו באופן סופי רק בהחלטת בית המשפט העליון ביום 1.2.2018.

אין כל רלבנטיות למקוס מושבה של מבקשת או למועד רישומה כחברה או עוסק מורשה בישראל לשאלת השימוש בסימן המסחר נושא המחלוקת.

ראיות המבקשת

ראיות המבקשת כללו את תצהירו של נאסר מוחמד מוסא אזחימאן (להלן: תצהיר נאסר הראשון) ותצהיר נוסף בתשובה (להלן: תצהיר נאסר השני). אל תצהיריו של נאסר צורפה כנספת חוות הדעת של הגב' דפנה גולדנברג ענבי בעניין סקר הצרכניס אותו ערכה.

דיון והכרעה

א.

לפניי הליך בקשות מתחרות לפי סעיף 29(א) לפקודה שעניינו בקשות לרישום סימני מסחר דומים או והיס שהוגשו בידי מבקשים שונים. על פי סעיף זה, בידי הרשם לקבוע, לגבי מי מהסימנים המבוקשים יימשכו הליכי הבחינה.

המבחניס שנקבעו בפסיקה לקביעת עדיפותו של סימן אחד על פני האחר הס שלושה: מבחן מועד הגשתן של הבקשות לרישום הסימנים, מבחן היקף השימוש שעשה כל צד בישראל וכן מבחן תוס

הלב בבחירת הסימן המבוקש (ר' למשל, ע"א 11188/03 קונטקט לינסן ישראל בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר (פורסס בנבו, 5.5.2005); ע"א 8778/04 מחלבות יוטבתה בע"מ נ' תנובה משק שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית (נבו 30.4.2007); ע"א 8987/05 יהודה מלבי נ' סבון של פעם (2000) בע "מ ואח' (נבו 9.10.2007); וכו בקשות לרישום סימני שירות מס' 167390 ו-166845 "כוכב נולד" (לא מעוצב) (נבו 26.12.2005) (להלן: עניין כוכב נולד). יוזכר כי הנטל

המוטל על הצדדים בהליך תחרות זהה (ר' בג"צ 460/87 | 065א67₪0₪זע זנשסץ כ נ' רשם הפטנטים ואת', פ"ד מ"ב(1), 485).

עדיפותו של אחד מהסימניס המבוקשיס תיקבע בהתבסס על הראיות שהביאו הצדדים בכדי לשכנע כי סימן עומד בשלושת המבחנים, כאשר המועד בו הוגשו הבקשות הינו בעל חשיבותו משנית בהשוואה לשני המבחניס הנוספים:

"מה יהיום זכות עדיפות? כאמור לא הגשת הבקשה קובע בדרך כלל, אלא יצירת הזכות החומרית ע"י עצם התחלת השימוש. התחיל מבקש להשתמש בסימנו מזמן והשני כלל עוד לא השתמש בסימן, יזכה הראשון. אבל אם שניים התחילו להשתמש בסימניהס, אפילו לא בדיוק באותו המועד, נעשית קביעת זכות העדיפות מסובכת. אם אחד הצדדים התחיל להשתמש בסימן שלא בתום לב (כאמור בבג"ץ 47/43) שוב תהיה התוצאה בלולה." (א.ח. וליגסון, בספרו "דיני סימני מסחר ודיני הס הקרובים להם" (תשל"ג-1973), עמ' 53).

**מבחן מועדי הגשת הבקשות**

המבקשים הגישו את בקשתם לרישום הסימן שבמחלוקת ביוס 5.3.2014 בעוד שהמבקשת הגישה את בקשתה לרישום סימני המלצר האחד ביוס 12.7.2016 (בקשה מספר 248603 בסוגים שוניס אינס קפה) והשני ביוס 8.2.2018 (בקשה מספר 302801 בסוג 30 קפה ותבלינים הקשורים לקפה). לכאורה המבקשים הקדימו את המבקשת בבקשתם לרישום במספר שנים, אולם למעשה בשעה שהמבקשים הגישו את בקשתם לרישום הייתה המבקשת הבעלים של סימן מסחר אשר נרשם ביוס 2 ובוטל באופן סופי רק בהחלטת בית המשפט העליון מיוס 1.8.2018 (ראה סעיפים 10-9 לעיל). לפיכך לא ניתן להחיל בעניינו את מבחן מועד ההגשה אשר חינו ממילא מבחן משני בהליך התחרות.

**מבחן היקף השימוש בסימנים**

וממושך יותר. ר' לעניין וה על דבריו של כב' סגן הרשם (כתוארו אז) בעניין כוכב נולד:

"72, וזו משמעות הדברים: הכלל הראשוני והיסודי הוא שמידת השימוש נבחנת בזמן השימוש. זה הראשון להשתמש בסימנו הוא בעל העדיפות לדרוש אותו. אלא מאי, כלל זה כלל שבמהות הוא ואינו כלל פורמאלי, דהיינו, שבניגוד למבחן תאריך הרישום, שבו הקודם יזכה בעדיפות מיידית על פני יריבו, ואפילו הקדימו בשבוע, ביוס או בשעה, כאן מדד המבקש לבסס שימוש קודם משמעותי.

3. משכץ, ככל שקטן משך הזמן בו הקדים מבקש את יריבו, הרי שמידת הזמן בה נבחן השימוש קטנה ואת מקומה תופסת מידת היקפו של השימוש. היקף זה מודדים אנו באמצעות השוואת ההוצאה על פרסום, באמצעות סקדים המשקפים את מוכדותו של הסימן ועוד. אם גם במבחן זה זהים הצדדים אזי חוזרים אנו אל מידת הזמן, ומחדדים אותה, אולס לעולס *היה זה פרק זמן נכבד ומהותי שיכדיע את הכף ולא פדק זמן קצר וחסר משמעות."

היות שלא נטעןו וממילא גס לא הוכח כי סימן המלצר הוא סימן מסחר מוכר היטב אשר ההגנה המוקנית לו רחבה וחורגת מגבולות המדינה יתמקד הדיון על השימוש בסימן בישראל.

ככלל, כאשר נבחנת השאלה זכותו של מי עדיפה בסימן יש לבחון את היקף השימוש עד למועד הגשת הבקשה. יחד עסאת בשורה ארוכה של החלטות רשם נקבע כי במסגרת מבחן השימוש יש לבחון מי מבין המבקשות עשתה שימוש רב וניכר יותר בסימניה המבוקשים עד למועד הגשת הבקשה לרישום ואף לאחר מכן עד למועד דיון ההוכחות (ראה למשל בקשות מתחרות לרישום סימני מסחר

במקרה שלפניי המבקשים הגישו בקשתם בשנת 2014 אולס ראיות הצדדים הוגשו בשנת 2018 והדיון בבקשות המתחרות התקיימו בשנת 2022. משך הזמן הארוך מהגשת הבקשה עד להכרעה בה מצדיק לטעמי התחשבות בהיקף השימוש שנעשה בסימן גס מעבר למועד הגשת הבקשה על ידי המבקשים. המבקשת הגישה את הבקשה לרישום סימני המלצר האחד בשנת 2016 (248603 בסוגים שוניס אינס קפה) והשני בשנת 2018 (מספר 302801 בסוג 30 קפה ותבליניםם הקשורים לקפה) לכן המועד הקובע לעניין השימוש שעשתה המבקשת בסימן בהקשר של קפה הוא 2018. ואת גם בהתחשב בכך עד שנת 2018 היה ברשותה סימן רשום, סימן אשר הלכה למעשה יכול היה למנוע מהמבקשים להרחיב את עסקיהם. לאור כל האמור אני קובעת כי המועד הקובע לצורך בחינת השימוש הוא שנת 2018 .

**היחסים המשפחתיים והחוזיים בין המבקשים למבקשת**

הצדדים בהליך שלפניי הס כאמור, בני משפחה מורחבת אחת, משפחת איזחימאן.

חאלד איוחימאן הסבא רבא של שפיק ומאזן (המבקשים) ושל קאסם ונאסר (שותפים במבקשת), ייסד בירושלים בשנת 1920 את העסק המשפחתי לממכר קפה. בשנת 1950 החל השימוש בסימן המלצר בעסק שנוהל על ידי בני המשפחה וביניהם מחמוד אזחימאן (סבס של המבקשים) ומוסא איוחימאן (סבס של נאסר וקאסם מהמבקשת). עס מותם של מחמוד איזחימאן בשנת 1968 ומוסא איוחימאן בשנת 1990 הועבר העסק לניהול משותף של בניהס שפיק, מאזן, עדלי, עבד אלקאדר מוחמד וחאלד.

0. בשנת 1994 פורקה השותפות בין נכדיו של חאלד, מייסד העסק, בפסק בוררות (תרגום פסק הבוררות צורף כנספח 3 לתצהיר נאסר הראשון). בפסק הבוררות חולקו נכסי השותפות על פי ערכם הכספי ובהתאם לחלקם היחסי של היורשים. פסק הבוררות הסתייס בהמלצה לכל השותפים הנוגעים להמשיך את השותפות תוך שמירה על חלקם היחסי של השותפים והוספה ההמלצה הבאה:

"במידה ואין ברירה אלא להתחלק עם מר מוחמד זחימאן [כך במקור], אפשר לתת לו את החנות ברמאללה בשל מצבו האישי והצורך שלו במקור פרנסה שהוא בקי בו ויכניס לו למשפחתו הכנסה הולמת"

1. כפי שעולה מתצהירי הצדדים המשך השותפות לאחר פסק הבוררות לא צלח ומוחמד אזחימאן נפרד מהשותפות המשפחתית. כחלק מפירוק השיתוף חתמו המבקשים- מאזן ושפיק אזחימאן (וגם שאר השותפים) על כתב התחייבות (נספח 11 לתצהיר נאסר הראשון) בזו הלשון:

"אנו החתומים מטה, מאזן מחמוד חאלד איזחימאן בעל תעודת זהות מספר 9 ושפיק מחמוד איזחימאן בעל תעודת זהו מספר 08012445/6 מארים, מכירים ומעידים כי החנות הידועה בשם "חנות קפה איזחימאן" שנמצאת בבניין א-סרדאווי ומושכרת למר מוחמד מוסא חאלד איזחימאן מאז דצמבר 1980, אשר נמצאת ליד חנויות פארס זבאנה ברמאללה, היא בפועל רכוש בבעלות מלאה של מר מוחמד מוסא חאלד איזחימאן כולל הסחורה והמכשירים שנמצאים בתוך החנות וכל הזכויות החומריות והרוחניות וזכות ההשכרה;וכי אין לנו לאמנו, גברת מייסר, אשתו של מחמוד חלד איזחימאן, שום זכות או טענה לזכות מכל סוג שהוא בחנות הנ"ל"

2. אני סבורה שפרוק השותפות כלל חלוקה של הנכסים של השותפות על פי שוויס הכספי אך גם הפרדה גיאוגרפית כך שמוחמד קיבל את חנות ברמאללה ושש פעילותו, ושאר השותפים נותרו להפעיל את החנויות בתחומי ירושלים. ההתחייבות של מאזן ושפיק (וגם שאר השותפים) כוללת ויתור על כל הזכויות החומריות והרוחניות ובכלל גה גס השימוש בסימן המלצר בהקשר של החנות ברמאללה בלבד. אינני רואה בהתחייבות זו ויתור גורף מצד מאזן ושפיק על זכויותיהם בסימן

המבקשת טוענת בסעיף 2 לסיכומיה בתשובה כי אין מקום לקבל את קיומן של "ההבנות" שהושגו בין הצדדים השוניס בשנת 1994 וכי אין הן רלבנטיות לסכסוך דנן. איני יכולה לקבל טענה זו. אכן הצדדים חלוקים על מהותן של אותן הבנות אולס הנתונים העובדתיים שהובאו לעיל מחזקים את קביעתי כי בעקבות הבוררות והתחייבות השותפים נעשתה בפועל הפרדה טריטוריאלית בפעילות בני המשפחה בסימן.

טענת המבקשת לפיה בני המשפחה לא נקטו בצעד משפטי ליישום ההבנות, פועלת באופן דו צדדי. המבקשים אמנם לא פעלו למנוע את רישומו של סימן מסחר 120722 שהוגש בשנת 1998 על ידי המבקשת, אך גס המבקשת (שהינה בעלת מודעות עסקית גבוהה) לא אכפה את זכויותיה בסימנה שהיה רשום בישראל עד שנת 2018 ומנגד התנגדה לרישום הסימן על שאר השותפים האחריס ברשות הפלסטינית. כלומר לטעמי גס המבקשת הבינה כי משמעות ההסכם הוא דו קיוס תוך הפרדה טריטוריאלית בשימוש בסימן המלצר.

**היקף השימוש בסימן - מידת המוכרת של הסימן בישראל**

המבקשת הגישה חוות דעת מומחה של הגברת גולדברג - ענבי אשר ערכה סקר לגבי מידת המוכרות של המותג איזחימאן בקרב המגזר הערבי בישראל. הגברת ענבי אף נחקרה על סקר זה. הצדדים לא אולס תוצאותיו הגולמיות מלמדות כי ההכרות של הציבור הערבי בישראל עם המותג קפה איוחימאן ללא קשר למקורו נמוכה (85% מכלל 150 הנשאלים לא הכירו את המותג) ואת נקודת המוצא. מתוך נקודת מוצא זו יש לקבוע למי מהצדדים עדיפות יחסית בסימן.

לעניינו מידת ההכרה שיש לסימנים בישראל, טענה המבקשת כי מאחר והמבקשים הגישו את בקשות לסימן המלצר כבעלי משותפים, על כל אחד מהם להוכיח בנפרד שזכויותיו בסימן עדיפות על אלה של המבקשת. אין בידי לקבל טענה ואת. כידוע, לצורך בחינת קיומו של אופי מבחין ובדומה גם קיומו של מוניטין, אין צורך להראות כי הציבור מזהה את בעליו באופן קונקרטי. די בכך שהציבור יודע לזהות כי המוצרים הנושאים את הסימן מקורם אחד על מנת למלא דרישה זאת:

"מטרתם המסורתית של סימני מסחר הינה לשמש לזיהוי מקורם של הטובין באופן שציבור הצרכנים, בראותו את הסימן ,יקשר אותו עם מקור מסוים. כיום מקובל לומר, כי אין צורך שהסימן יסמל עבור הצרכן את זהותו המדויקת של מקור הטובין, אלא די בכך שיהיה בו כדי לקשר בין כל המוצרים הנושאים את הסימן באופן שהצרכנים ידעו שמקורם של מוצרים אלו הינו זהה (בג" 296/85 סיאה סיאק האו (אנתוני) נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד

משהגישו המבקשים בקשה משותפת לרישום סימן, אין נפקות לשאלה את מי מהס מזהה הציבור כמקור הטובין ודי בכך שיראו כי הסימן מזוהה בציבור במידה רבה יותר מסימניה של המבקשת.

**היקף השימוש בסימן - ערוצי הפצה ישירה חנויות**

מאז פרוק השותפות בשנת 1994 וברוח ההסכם, הפעיל מוחמד (אביו של נאסר הבעלים של המבקשת) את החנות ברמאללה והשתמש בסימן ברמאללה ובגדה בעוד שאר השותפים הפעילו חנויות והשתמשו בסימן בירושלים.

המבקשת הקימה בשנת 2013 חברה על שמה וזו נרשמה במשרד הכלכלה הלאומית ברמאללה, ובשנת 2014 ברשם החברות בישראל (נספחים 1 ו- 10 לתצהיר נאסר הראשון). כעולה מראיות המבקשת וסיכומיה, אסטרטגית ההתרחבות של המבקשת התבססה על פתיחת סניפים ויצירת רשת מסחרית באמצעות ציכיונות. בסעיף 9 לתצהירו הראשון מפרט מר נאסר את חנויות המבקשת אשר כולן מצויות בתחומי הרשות הפלסטינית (אלבירה, שכם, חברון, רמאללה) פרט לאחת המצויה בברבת עמון שבירדן. בנספח 5 לתצהיר זה צורפו תמונות שונות של חנויות אלו אשר בחלקן נעשה שימוש בסימן המלצר בשילובים שוניס וכיתוב:

ובאחרות נעשה שימוש בשאר קפה איזחימאן ללא סימן המלצר:

נוכח האמור למבקשת אין חנויות בתחומי ישראל בהן נעשה שימוש בסימן המלצר. כמו כן חנויות המבקשת מחוץ לישראל אינן מזוהות באופן בלעדי באמצעות סימן המלצר.

2. אשר למבקשים, מאז פרוק השותפות בשנת 1994 נעשה בחנותם שבעיר העתיקה בירושלים שימוש בסימן המלצר באופן רצוף. הדבר נתמך בהודעות של לקוחות שוניס (נספחים ו-ט לתצהיר מחמוד הראשון) ובחשבוניות משנת 1994 הנושאות את הסימן (נספח יא לתצהיר מחמוד הראשון). כיוון, בבעלות המבקשים ארבע חנויות בתחומי ישראל: חנות בבית הבד בעיר העתיקה מאז שנות השמונים, חנות ברחוב צאלח אדין מאז שנת 2000 ושתי חנויות נוספות שנפתחו בשנת 2016 (לאחר הגשת הבקשה לרישום הסימן) בבית חנינה ובעטרות. כל אחת מהחנויות נושאת את סימן המלצר (נספח י"ז תצהיר מחמוד הראשון).

3. בנספח 21 לתצהיר נאסר הראשון מובא צילום של שלט חנות המבקשים בעיר העתיקה בירושלים.

המבקשת טוענת כי השימוש בו עושיס המבקשים בסימן שונה מהסימן המבוקש על ידס סימן.

**השימוש בתנויות המבקשים**

4. אמנס קיימיס הבדלים בין הסימן המבוקש לסימן כפי שמופיע על שלט חנותם של המבקשים אולם מדובר בהבדלים מינוריים. הרכיבים העיקריים והדומיננטיים של הסימן המבוקש: דמות המלצר, מסגרת הסימן והכיתוב מופיעים בסימן המשמש את המבקשים וכן בסימן המבוקש. נוכח האמור אני סבורה שבהיבט של שימוש בסימן בערוצי ההפצה הישירה בישראל (קרי בחנויות שבעלותם) יד המבקשים על העליונה.

**היקף השימוש בסימן - ערוצי הפצה עקיפה שלא באמצעות חנויות**

5. בסעיף 9 לתצהירו הראשון מפרט נאסר את ערוצי ההפצה העקיפה של המבקשת. כלומר את הדרכיםמבקשת מספר סימנים המשמשים אותה בחנויות הרשת השונות ובמוצריה לא ניתן ללמוד מנתון זה איזה חלק מהפרסוס נעשה לחנויות ולמוצרים תחת הסימן שבמחלוקת כמו כן לא ניתן לבודד מתוך נתון זה איזה חלק הושקע בפרסוס בישראל, בירושלים וסביבתה ואיזה חלק הוקדש לירדן ולערים פלשתינאיות שבהן למבקשת מספר חנויות.

לא הובאו על ידי המבקשים נתונים כספיים לגבי היקף ההשקעה בפרסוס למעט נספח כ"ג לתצהיר מחמוד הראשון בו חשבונית משנת 2017 בסך של כ-5000 ₪ בגין בנק הודעות.

המבקשים טוענים כי הפרסוס בהתאם לייעוץ מקצועי ועל פי ניסיון נצבר פרסוס ברדיו או בעיתונות אינו אפקטיבי ולכן החליטו להתמקד באמצעי פרסוס אחריס ברשתות החברתיות. המבקשים בנספח י"ח לתצהיר מחמוד לדף הפייסבוק שהוקס בשנת 2013 ולטענתם נועד רובו ככולו לצרכנים בירושלים וישראל, ודף זה כתוב בערבית ויש להניח שמיועד בעיקר לדוברי השפה ולא לציבור הישראלי בכללותו.

המבקשת טוענת בסעיף 14 לסיכומיה כי השימוש בתחומי ירושלים וכה להגנת רישומו בשנת 9 של סימן המלצר בישראל. רישום הסימן אינו מלמד על שימוש ואין בו כדי לתרום להליך התחרות. כמו כן מוסיפה היא בסעיף 20 לסיכומיה כי המבקשים לא הציגו ראיה כדי לסתור את טענה של שימוש המבקשת בסימן בתחומי ישראל. אינני סבורה כי היה על המבקשים לסתור את טענות השימוש של המבקשת. בהליך תחרות השאלה המתבקשת אינה האס היה שימוש אלא מה היה היקפו ובעניין זה אני סבורה כי מהראיות שלפני היקף השימוש של המבקשים בסימן בישראל היה משמעותי יותר נרחב יותר נמשך ומן הרבים יותר ואת בהשוואה לשימוש שעשתה המבקשת בסימן

זכויות שאר השותפים בסימן

בשנת 2003 הגישו חמשת בני הדודים של משפחת איוחימאן (שפיק, מאזן, עדלי, עבד אלקאדר מוחמד וחאלד) בקשה לרישום סימן מספר 165652 בדמות המלצר, ואולם הבקשה נונחה בשנת 4. על רקע זה טוענת המבקשת בסעיף 30 לסיכומיה כי לא הובאו ראיות כי למאזן ולשפיק זכויות עדיפות בסימן על פני שאר בני במשפחה. ראשית אציין שבהליך שלפני נבחנת כשירותו של סימניס קונקרטייס להירשום ככאלו, ואין בהכרעתי כדי לקבוע דבר באשר לזכויות נוספות שיש בידי מישהו בסימן כזה או אחר. יחד עם זאת במקריס בהס נעשה שימוש בסימן על ידי אחריס שאינס חלק

מהדיון ולתוצאות הדיון עשויה להיות השלכה עליהס מן הצדק הוא לשקול לצרפס לדיון בדי

שיתאפשר להם להביא את דברם בטרם תתקבל החלטה (ראה סעיף 13 להחלטת המחוזי בעניין

בנסיבות המקרה שלפניי עדלי, עבד אלקאדר מוחמד וחאלד (השותפים הנוספים) חתמו על מסמך המאשר כי מאזן איזחימאן עוסק במכירת הקפה תחת סימן המלצר בירושלים וסביבתה מאז שנות השמוניס (נספח י לתצהיר מחמוד הראשון). אמנם מסמך זה אינו מעיד על ויתור השותפים הנוספים

על השימוש בסימן אך די בו בשלב זה כדי להעיד כי השותפים מודעים להליך רישום הסימן ואף מתכחשים לזכויות של המבקשים בסימן זה. לפיכך אין בטענה זו של המבקשת כדי לשנות את החלטתי.

סימני המסחר של המבקשת

חלק נכבד מראיות המבקשת עוסק בפעילות העסקית הרחבה של המבקשת ובהצלחתה המסחרית ונראה שעל כך אין מחלוקת. את העסק ברמאללה שפתח מוחמד לאחר הפירוק ב-1994 פיתחו והרחיבו בניו נאסר וקאסס (השותפים במבקשת). מוחמד איוחימאן ובניו נאסר וקאסס בעלי מודעות עסקית גבוהה דאגו לרשום את סימני המסחר הסימנים כבר בשנת 1995 רשמו את סימן המלצר ברשות הפלשתינית בגדה המערבית (נספח 12 לתצהיר נאסר הראשון) בשנת 1997 רשמו ברשות הפלסטינית את סימן המסחר "קפה איזחימאן" (נספח 4 לתצהיר נאסר הראשון) בשנת 2001 נרשם סימן המלצר ברשות הפלשתינית עזה (נספח 12 לתצהיר נאסר הראשון). בנספח 17 לתצהיר נאסר הראשון רשימה ארוכה של סימני מסחר שנרשמו ברשות הפלשתינית בגדה ובעזה בין השניס 5 ל-2016. הסימנים כוללים את סימן המלצר אך גם סימנים נוספים שבטבלה הבאה:

מוחמד איוחימאן ובניו אף הגישו בקשה לרישום סימן המלצר בישראל בשנת 1998, סימן מסחר 2 אשר נמחק סופית בשנת 2006 בשל אי תשלוס אגרת חידוש. אמנם איש מהשותפים האחריס לא התנגד לרישום הסימן אך אין בכך כדי ללמד שהם הכירו בזכותה העדיפה של המבקשת לרישום ושימוש בסימן בישראל.

למבקשת חברות רבות ברשות הפלסטינית, בישראל, בעזה, בירדן ובבחריין והיא אף מייצאת את

מוצריה לארצות הברית, דובאי, קטאר, לבנון, ערב הסעודית וקנדה (ראה פרוטוקול הדיון מיוס 2 עמוד 23 שורה 6 עד עמוד 24 שורה 14). העובדה שלמבקשת סימנים רשומים רבים אשר ואף כוללים את דמות המלצר מקשה על הצרכן לשייך את דמות המלצר באופן בלעדית עם המבקשת ולהוות אותה רק באמצעות דמות המלצר כמקור הטובין.

מבחן תום הלב

אין מחלוקת כי סימן המלצר שימש את כל בני המשפחה דורות רבים וכי בחירתו נעשתה בתום לב ללא רצון של האחד לרכב האחד על המוניטין של השני.

סוף דבר

נוכח האמור לעיל אני סבורה כי בהפעלת המבחנים אשר נקבעו בפסיקה זכותם של המבקשים בסימן המלצר עדיפה. לפיכך סימן מסחר מספר 263714 בסוג 30 יחזור להמשך בחינה במחלקת סימני המסחר.

בקשות לרישום הסימנים מספר 286403 ו- 302801 על שם המבקשת נדחות בזאת.

סימן מספר 302650 (הסימן המילולי) על שם המבקשת יחזור להמשך בחינה במחלקת סימני המסחר.

סימן מסחר מספר 296544 (סימן פולי הקפה) יחזור אף הוא לבחינה במחלקת סימני המסחר.

בחינת הסימנים אשר נתבקשו על ידי המבקשת ואף כוללים את דמות המלצר (הסימנים המפורטים בסעיף 4 לעיל למעט סימן מספר 309918 הכולל את דמות המלצר) ושבחינתם נדחתה עד להכרעה בהליך שלפניי, תתחדש.

נוכח התוצאה אליה הגעתי אין צו להוצאות.

ד"ר רויה ישראלי

פוסקת בקניין רוחני

ניתן בירושלים ביום י"ח טבת תשפ"ג 1 ינואר 2023