סימן מסחר 345678

ההחלטה:

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בפני כב' הפוסק בקניין רוחני נח שלו שלומוביץ

בקשות לרישום סימני מסחר מס'9 -124738 ו- 127410, 125 "סב חבש ת/0 1" (מעוצב) (הליך לפי סע' 29)

המבקשת 1: מוסיקה פלוס בע"מ ע"י ב"כ רמי שפאן, עו"ד

המבקשת 2: רד ) ה1[-ז150 313016 06 1 ע"י ב"כ שבלת, ישראלי, רוברטס, זיסמן ושות', עו"ד

הרקע להליך התחרות

1. בפני ארבע בקשות לרישום סימן מסחר, שהוגשו ע"י שתי מבקשות, שתיים על ידי כל אחת מהן. שתי הבקשות הראשונות שמספריהן 124738 ו-124739, הוגשו ביוס 22 בדצמבר 1998 ע"י חברת מוסיקה פלוס בע"מ (להלן "מוסיקה") על צירוף המילים "תת 1.075 מצעד האהבה תל-אביב" (מעוצב), לגבי כל הסחורות הכלולות בסוג 9 וכן בסוג 41. שתי הבקשות השניות שמספריהן 127410 ו-127415, הוגשו ביוס 26 לאפריל 1999 ע"י חברת א81.7ת הסג גת מ/0/. (להלן "מפ,1"), על צירוף

המילים "0 8 10/5" (מעוצב), גם הן לגבי כל הסחורות הכלולות בסוג 9 וכן בסוג 41. הסימן המבוקש על-ידי מוסיקה נראה כך:

ו

8 האהבה תר-אביב

והסימן המבוקש על-ידי 1.28 נראה כך:

2. לאור הדמיון בין הסימנים, ביוס 4 ביולי 1999 הפעילה לשכת סימני המסחר לגבי כל הליך תחרות עפ"י סעיף 29 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב- 1972 (להלן: "הפקודה") כיוון שהצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה ביניהם באשר לכוויותיהם בסימנים, הוחל בניהול הליך תחרות. הצדדים הגישו את ראיותיהם במקביל ביוס 25 ביולי 2004.

3 בהתאם לכך נקבע התיק לדיון בפני רשם סימני המסחר ליוס 14 במרץ 2005. אולם ביוס 3 במרץ 2005 הודיע ב"כ 1.22 כי הוא ומרשתו לא יגיעו לדיון. בעקבות, ביוס 6

במרץ 2005 החליט כב' הרשם לבטל את הדיון וקבע כי יתעלם מתצהיר 1.28 על כל נספחיו. ביוס 6 באפריל 2005 הגישו הצדדים את סיכומיהם.

טענות הצדדים

4. להלן יפורטו בקצרה נסיבות הגשת הבקשות לרישום והמחלוקות שבין הצדדים, כפי שהן עולות מהחומר שהוגש ללשכה:

מוסיקה טוענת בסיכומיה:

א. מוסיקה היא היוזמת והמפיקה של מצעד הנקרא "מצעד האהבה | ₪/10% ₪5 >" המתקיים בתל אביב בכל שנה ברציפות החל משנת 1998. מדובר במצעד הכולל פעילות מוסיקלית ואירועי רחוב. כמו כן מוציאה מוסיקה מדי שנה קלטות ודיסקים של המצעד השנתי הנושא את הלוגו "מצעד האהבה ‎ -‏ 10/8 שכסהתהס".

בהתאם להחלטת כבוד הרשם, יש להתעלם מכל ראיה שהוגשה על-ידי 1.5 ובכלל זה תיק ראיות שהוגש ביוס 25 ליולי 2004, ולמעשה להתחשב בראיותיה של מוסיקה בלבד. החלטת הרשם למחוק את הראיות שהוגשו בתאריך זה, אין משמעותה ש- 5 יכולה להגיש שוב את ראיותיה שכבר הוגשו או להגיש ראיות חדשות במסגרת הגשת הסיכומים.

מוסיקה הגישה את הבקשות כארבעה חודשים לפני 1.25 ולכן וכאית שהסימנים יירשמו על שמה.

המונח "מצעד האהבה" או "05 235 10/5" כמו גס ציור החמניה המלווה את הכיתוב הס פרי פיתוח של מוסיקה.

מוסיקה עשתה שימוש בסימן המבוקש מדי שנה ברציפות מאז 1998 ועד היוס והשקיעה 900,000 ₪ בפרסום ובהחדרת המותג לשוק.

לא קיימה ואינה מקיימת כל פעילות בקשר לסימן המבוקש על ידה בתוך מדינת ישראל. 1.25 אינה מקיימת מסיבות ואירועי רחוב ואינה מוציאה דיסקים וקלטות.

משמעות הביטוי "ידיעה שיפוטית" הוא עובדות שבידיעתם השיפוטית של השופטים, עובדות שהן נחלת הכלל כגון עובדות היסטוריות, גיאוגרפיות או מבוססות על סטטיסטיקה. פרסום בעיתונות בינלאומית לא ייחשב כידיעה שיפוטית לעניין קביעת היקף מוניטין.

העובדה ש- 1.25 מעלה טענה שיש בבעלותה סימני מסחר נוספים באותו סוג, מהווה הרחבת חזית אסורה.

5 טוענת בסיכומיה:

א.

5 מתמחה בפרסום והפקת פסטיבלים ואירועים רבי משתתפים המשלבים מוסיקה, תהלוכה וריקוד. הפסטיבל הראשון החל בגרמניה בשנת 1989 ומשם התפשט למקומות שונים ברחבי העולם.

הסימן "0 2 1.075 " נרשם באר מוצאו (גרמניה) בשנת 1992. סה"כ נרשם הסימן בכ-39 מדינות.

הסימן בעל אופי מבחין חזק ברמה הבינלאומית - הסימן פורסם בירחוניס ועיתונים בינלאומיים, דבר המהווה "ידיעה שיפוטית". הפרסום והשימוש הרב והתדיר בסימן הפכו אותו לסימן מוכר היטב המעניק לו עדיפות לרישום בישראל ולשאלה לגבי השימוש בישראל יש חשיבות משנית. בעל סימן מוכר היטב ברמה הבינלאומית אשר לא עשה בסימן בישראל, אין והאומר שוויתר על קניינו בישראל וכל אחד יכול לעשות שימוש בסימן בישראל.

מוסיקה בחרה לרשום את הסימן דווקא בלועזית בכדי לחקות את הסימן של םת ].

גס הפרח הוא העתקה של סימן מסחר קודם של 1.28. דבר המעיד על חוסר תוס הלב של מוסיקה.

ה. ביוס 26 באפריל 1999 הוגשו ע"י 1.28 שש בקשות לרישום הסימן "10/5

פסג תב " בסיווגים 9,16,24,25,38 ו-41. ארבע מתוכן התקבלו ופורסמו ביומן סימני המסחר מיוס 31 במרץ 2000 ולא הוגשו כל התנגדויות אף לא מטעס מוסיקה.

ו. בחודש :ולי 1999 פנתה מוסיקה ל 1.28 בבקשה לעשות שימוש בסימן, במקביל הגישה מוסיקה בקשה לרישום הסימן למקרה שהמו"מ לא יעלה יפה. לאחר שהמו"מ לא עלה יפה, החליטה מוסיקה לעשות שימוש בסימן באופן חד צדדי.

ז. תושב מתל אביב שלח מכתב בדואר אלקטרוני ל- 1.25 בו הוא מתריע על הטעיית הציבור בסימן המבוקש. ממקרה וה ומהעובדה שמדובר בסימן בעל מוניטין בינלאומי ניתן להסיק שמוסיקה קיימה את יסודות עוולת גניבת עין.

ח. הפקה רווחיס על-ידי מוסיקה מהווה התעשרות שלא כדין כאמור בחוק עשיית עושר ולא במשפט.

ט. ההלכה כיוון שלמבחן של מועד הגשת הבקשה לרישום יש משקל מועט ביותר, המבחן הדומיננטי ביותר הוא מבחן תוס הלב.

שאלת מתן עדיפות בבקשות מתחרות לרישום סימני מסחר, בהתאם להוראות סעיף 29 לפקודה מוכרעת על פי מבניו עובדתיים כדלקמן:

א. תוס הלב של הצדדים בבחירת הסימן המבוקש.

ב. מידת השימוש שעשה כל צד בסימנו בישראל עד למועד הגשת הבקשה לרישום, ואף מעבר לו, עד למועד הדיון.

ג. תאריכי הגשת הבקשות לרישום. לעניין וה ראה בג"צ 77/60, ובג"צ 228/65 לעיל. בג"צ 90/70 2868101 נגד רשם סימני המסחר ואח' פ"ד כ"ה(2) 87 91. בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נגד רשם הפטנטים סימני המסחר והמדגמים פ"ד ל"ט(2) 148, וכן החלטות רשם רבות, כך לדוגמא: החלטה בעניין בקשות מתחרות לרישום סימני מסחר מס' 105968, 107479- "05 511 03/7" מיוס 9 ביולי 2006 והחלטה בעניין בקשות מתחרות לרישום סימני מסחר מס' 125438 ו- 5 ( בת 0א) מיוס 22 לאוקטובר 2003.

הכלל הוא כי עובדות יש להוכיח, וכמו לכל כלל, גם לכלל זה יש היוצאים ממנו. במה דברים אמורים, בעובדות המצויות בידיעה שיפוטית או בכאלה שאינן שנויות במחלוקת בין הצדדים. עובדות מן הסוג השני, דהיינו שקיימת לגביהן ההסכמה בין הצדדים המתדיינים, נקבעות על פי היקף החזית שבכתבי הטענות. כך דרך כלל בהליך שיפוטי דו צדדי.

הליך זה בפני, הליך לפי סעיף 29 לפקודה, הוא כוּה אשר הצדדים לא תוחמיס בו את טענותיהם בכתב טענות, ולמעשה הצגת טענותיהם מתבססת על שני שלבים בלבד, שלב הראיות ושלב הסיכומים.

רשם סימני המסחר, בחבשו את כובעו השיפוטי, אכן משתמש, לא פעם, בידיעתו השיפוטית להכרעה. דברים אלה אמורים לעניין דברים המצויים בידיעתו של כל אדם כמו גס לדברים אשר ביכולתו של היושב בדין לבררס על נקלה. ראו לעניין וה א. הרנון, דיני ראיות (חלק שני תשל"ז) החל מעמוד 39 :

"ידיעה שיפוטית וקבלת לאיות: כאשר הידיעה השיפוטית מופעלת ביחס לעובדות הידועות לכל והשופט אינו צריך לערוך תקידה כלשהי, לא תעורר בדרך כלל שום שאלה של קבלת לאיות. אולם כאשר מדובר בידיעה שיפוטית לגבי עובדות הניתנות לבירור בעזרת מקודות מוסמכים, יש שודאו את פמית השופט אל מדענים או אל ספרדיהם כהשגת רדאיות בדרך מיוחדת, כאשד קבלת ספרי המדע כראיה מהווה הלדיג לכלק הפוסל עדות שמיעה. אך לפי דעה אחלת, הנלאית להיות נכונה *ותר, אין זאת קבלת ראיות כלל, העיון בספרי מדע והשיחה עם מומחה לק מאפשלים לשופט לצייד את עצמו בידע הדלוש, בתחום שאיננו שנוי במחלוקת ".

יתר על כן, יש לוודא כי רשם סימני המסחר, ביושבו בכובעו השיפוטי, לצד תפקידו להכריע בין שני צדדים אדברסריים, הוא גם אינקוויויטור השומר על טוהר הפנקס.

לרשם סמכות לעשות שימוש במקורות מידע שונים במסגרת ידיעתו השיפוטית. לעניין זה ראה פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ע"א 941/05 אגודת הכורמים

הקואופרטיבית של יקבי ראשון לציון וזכרון יעקב נ' חברת הכרס בע"מ תק-על 4(2006), 8 מיום 17 באוקטובר 2006, שקבע בית המשפט את היקף השימוש בידיעה שיפוטית :

"האמור לעיל מהווה במידה רבה גסם תשובה לטווניה שהעלתה המערערת, באשר לכך שהרשם שס עצמו מומחה באופן שבו עשה שימוש בכל אותם מקודות שציין: מקדא, סיפרות מילונים וכיוצא בזת.

כפי שצוין לעיל- כל אותם מקורות נגישים לכלל ומצויים בתחום הידיעה השיפוטית".

כך לעיתים העובדה כי סימן הוא סימן מוכר היטב לעניין הפקודה, היא עניינו שבידיעה שיפוטית, וכך לעיתים אחרות, יוקק הרשם לחיפוש אחר עובדות המצויות בידיעה שיפוטית כדי להגן על הציבור ולשמור על תקינות הפנקס.

הליך תחרות לפי סעיף 29 לפקודה אינו הליך העוסק בכשירות לרישום סימן בפנקס. עניינו בהכרעה בשאלת עדיפות: מי מבין שני הצדדים העותרים לרישומו של סימן מסחר,

עדיף הוא כאשר דן הרשם בשאלת הכשירות בהליך מעין זה, נעשה הדבר אך ורק לצורך הכרעה כאמור. לעניין וה ראה החלטה בעניין בקשות לרישום סימני שירות מס' 0 ו- 166845 "כוכב נולד" מיוס 26 בדצמבר 2005, החל מסעיף 58 להחלטה. כמו כן ראה החלטה בדבר בקשות מתחרות לרישום סימני מסחר מס' 164609 ו-166868 (איטונג- קירטונג) מיוס 11 בדצמבר 2006, החל מסעיף 40 להחלטה.

במצב דברים זה, על מנת להכריע בשאלות המלמדות על עדיפות זכויותיו של צד אחד על פני אלו של הצד האחר, יש להיווכח בעובדות המלמדות על אותה עדיפות. ממילא צד שלא טרח להוכיח ולו אחת מטענותיו העובדתיות, אינו יכול לזכות בעדיפות אף לא באחד מהמבתניס העובדתיים המרכיבים הליך מסוג זה שבפני.

הרשם אמון בראש ובראשונה על שמירת זכויות הציבור ובתפקידו הנוסף אמון הוא על שמירת זכויותיהם הכלכליות והמסחריות של הצדדים כפי שהן מתגלמות בסימני מסחר. צד שאינו טורח להגן על סימנו, לא יכול לעתור לכך שהרשם יעשה זאת תחתיו. ודאי שצד שלא טורח להוכיח מסגרת עובדתית כלשהי אינו זכאי לצפות שהרשם יעטה כובעו

האינקוויויטורי ויבצע את מלאכתו במקומו.

הפטנטיס 54678313

לא די בדברים אלה, השתכנעתי מעיון בחומר הראיות כי המבקשת "מוסיקה" היא זו שהשתמשה בסימן בישראל ועל אף שדרך כלל אין רשם סימני המסחר מעודד גורמים מקומיים לרשום סימנים המוכרים בחו"ל, במקרה וה שלא הוכחה בפניי מוכרותו של סימנה של "1.28" לא בארץ ולא בחו"ל ומשוכנעתי כי אין בהעדפת "מוסיקה" משום פגיעה בציבור הצרכנים, דיו בקשותיה של "מוסיקה" להמשיך ולהיבחן ואילו תיקי בקשות "מק.1" דינן לסגירה.

לאור האמור לעיל, אני מורה על המשך בחינת שתי בקשות "מוסיקה" שמספרן 124738 ,9 וסגירת תיקי שתי בקשות ".1" שמספרן 127410, 127415.

"מק ןז" תשלם ל-"מוסיקה" את הוצאות ההליך ושכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 0 ש"ח.

נח שלו שלומוביץ,

נח שלו שלומוביץ 54678313-127410] פוסק קניין רוחני ניתן בירושלים ביוס | 04 יוני 2007 י"ח סיון תשס"ז