החלטות שיפוטיות | שילון צוקרשטיין ושות'

ההחלטה:

רישום הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בפני כב' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, ד"ר מאיר נועם

המבקשת:

א. הבקשה

בקשה לרישום סימני מסחר תלת-מימדיים מס': 169447, 898, 169449 עין גדי קוסמטיקס בע"מ ע"י ב"כ משה ש. גולדברג ושות', עו"ד

ות לרישום והרקע להליך

חברת "עין גדי קוסמטיקס בע"מ" (להלן: "המבקשת") הינה חברה ישראלית אשר עוסקת במוצרים, ייצור ושיווק של מזכרות, מוצרי קוסמטיקה, בשמים ותפצי נוי המיועדים בעיקר לצרכי תיירות, לרבות בקרב צלייניס. ההליך שלפני הינו הליך חד-צדדי בו מבקשת עין גדי קוסמטיקס בע"מ להעניק לה ולרישום שלוש בקשות לסימני מסחר.

מיום 6 בינואר 2004, הגישה המבקשת שלוש בקשות לרישום סימני מסחר מעוצבים, שמספריהן: 169447, 169448 ו-169449. להלן אתאר את הבקשות אחת לאחת.

בקשה מס' 169447 - אריזה תלת-מימדית (להלן: "בקשה 169447") :

בקשה 169447 הוגשה לרישום בסוג 3 לגבי: "בשמים ומוצרי קוסמטיקה", ומתייחסת, כמתואר בבקשה לרישום: "לאריזה התלת-מימדית עצמה ולא רק לתצלום, והוא אינו מוגבל לתכולה מסוימת או לבקבוקים הנראים בתוך האריזה, או לצבע, או לקישוט, או לכיתוב מסוים המופיעים על פניה" [ההדגשה אינה במקור- מ.נ.].

הסימן המבוקש כפי שהוגש הוא תלת-מימדי ומעוצב ונראה כך:

במסגרת הליך הבחינה של בקשה 169447, נשלחה למבקשת ביום 26 ביולי 2004 הודעה על ידי מחלקת סימני מסחר. בהודעה הועלו ההשגות, כדלקמן:

א. הסימן המבוקש בבקשה 169447 הוא חסר אופי מבחין בהתאם להוראת סעיף 8(א) לפקודת סימני מסחר, תשל"ב-1972 (להלן: "הפקודה");

ב. הסימן המבוקש בבקשה 169447 אינו מתאים להגדרת המונח "סימן מסחר" שבסעיף 1 לפקודה, שכן הוא אינו בגדר סימן מסחר המתייחס לטובין אלא דמות הטובין עצמו;

ג. במסגרת בקשה לרישום סימן מסחר לא ניתן להעניק הגנה ביחס למה שלא נכלל בה. לפיכך, ניתוק הבקשה דלעיל מהצבע והקישוט המופיעים על גבי האריזה בתצלום שצורף לבקשה ולמעשה, הענקת הגנה לדמות האריה באופן רחב ביותר כשהיא ללא פרטים המופיעים בבקשה, אינו אפשרי.

בתאריך 24 בפברואר 2005, השיבה המבקשת להסתייגויות מחלקת סימני מסחר בצירוף תצהיר מנכ"ל המבקשת, מר דן דקר. לטענת המבקשת, בקשה 169447 אינה בקשה לרישום דמות הטובין עצמו אלא לרישום אריזה הטובין ואינה מעלה בעיות של הגבלת תחרות. לפיכך, טענה המבקשת, יש לבחון את רישומה של בקשה 169447 לפי אותם מבחנים המיושמים על כל בקשה אחרת ולאשר את רישום הסימן. טענות המבקשת נדחו במכתב מחלקת סימני מסחר מיום 29 במרץ 2005, שנקבע כי האריזה הייתה ראויה להיבחן ולהירשם כמדגם תחת סוג (9)3 (אריזות) ומשכך אינה כשרה לרישום כסימן מסחר.

א.2. בקשה מס' 169448 - נר קישוט (להלן : "בקשה 169448" או "נר מעוצב"):

בקשה 169448 הוגשה לרישום בסוג 4 לגבי: "נרות לקישוט, ריחניים ולא ריחניים" ומתייחסת, כמתואר בבקשה לרישום: "למוצר התלת-מימדי עצמו ולא רק לתצלום, והוא אינו מוגבל לצבע או לקישוט מסוים המופיעים בתצלומים" [ההדגשה אינה במקור- מ.נ.]. יודגש כי הסימן כולל את מכלול רכיבי הנר, דהיינו הן את כלי הקיבול של הנר בצורת "ואזה" קטנה עליה מצוירת מנורת סמל המדינה וקישוטים נוספים, והן את תכולתו (שעוות הנר).

הסימן המבוקש כפי שהוגש הוא תלת-מימדי ומעוצב ונראה כך:

מיום 26 ביולי 2004 נשלחה למבקשת הודעת השגה על ידי מחלקת סימני מסחר בנימוקיס דומיס לאלה שהועלו בבקשה 169447 ואשר הובאו לעיל. מיום 24 בפברואר 2005, הגישה המבקשת מכתב תשובה להשגות מחלקת סימני מסחר. במכתב נטען כי בקשה 169448 הינה לרישום סימן בעל אופי מבחין אינהרנטי לפי סעיף 8(א) לפקודה ולחלופין, בעל אופי מבחין נרכש כמשמעו בסעיף 8(ב) לפקודה. מיום 24 במרץ 2004 הוגש תצהיר כתוב בידי מנכ"ל המבקשת, מר דן דקר, לתמיכה בטענות המבקשת. התצהיר מתייחס ברובו לטענת המוניטין שצבר לו הסימן המבוקש בבקשה 169448. מיום 29 במרץ 2004 דחתה מחלקת סימני מסחר את טענות המבקשת ובנוסף קבעה, כי הסימן המבוקש בבקשה 169448 פסול לרישום לפי סעיף 2(11) לפקודה בשל העובדה שהוא נושא סמל רשמי של מדינת ישראל (המנורה).

א.3. בקשה מס' 169449 - אריזה תלת-מימדית (להלן : "בקשה 169449") :

בקשה 169449 הוגשה לרישום בסוג 16 לגבי: "מתנות, מזכרות וחפצי נוי", ומתייחסת כמתואר בבקשה לרישום: "לאריזה התלת-מימדית ולא רק לתצלום, והוא אינו מוגבל לתכולה מסוימת או לבקבוקים הנראים בתוך האריזה, או לצבע, או לתמונה או לכיתוב מסוים המופיעים על פניה".

הסימן המבוקש כפי שהוגש הוא תלת-מימדי, מעוצב ונראה כך:

מיום 26 ביולי 2004 נשלחה למבקשת הודעת השגה על ידי מחלקת סימני מסחר בנימוקיס דומיס לאלה שהועלו בבקשה 169447 ואשר הובאו לעיל. מיום 24 בפברואר 2005 השיבה המבקשת להסתייגויות מחלקת סימני מסחר וטענה באופן דומה לזה שנטען לגבי בקשה 169447 לעיל. טענות המבקשת נדחו במכתב מחלקת סימני מסחר מיום 29 במרץ 2005, שננקבע כי האריזה הייתה ראויה להיבחן ולהרשם כמדגם תחת סוג (9)3 (אריזות) ואינה כשרה לרישום כסימן מסחר.

על פי בקשת המבקשת לקיום בפני דימים ואדמה מ"ארץ הקודש") מעוצבת כך שבשוליו של כל חלון מקושט ישנן שתי כנפיים בדמות "דלתות" המסוגלות להיסגר ולהיפתח. לטענת המבקשת, ייחודן של האריזות אינו בחומרים שהן מכילות (שמן או מים וכיוב') כי אם בחוזי שלהן. עיצוב האריזות, לטענת המבקשת, נועד להקנות להן מראה ייחודי שיבדל אותן ממוצרי המתחרים.

לטענת המבקשת, פקודת סימני מסחר אינה קובעת דין מיוחד לגבי סימנים תלת-מימדיים בכלל, או לגבי אריזות בפרט. לפיכך יש, לדעת המבקשת, לבחון כל סימן לגופו באופן דומה ומהנעשה בבקשות לרישום סימני מסחר דו- מימדיים. לטענת המבקשת, אין לקבוע חזקה חלוטה לפיה אריזות, באשר הן, אינן בעלות אופי מבחין אינהרנטי כמשמעותו בסעיף 8(א) לפקודה. השוואת העיצוב הייחודי של האריזות המבוקשות בבקשות 169447 ו- 169449 ביחס למוצרים המתחרים מובילה למסקנה, לטענת המבקשת, כי הן מחזיקות באופי מבחין אינהרנטי ודי בכך כדי לקבלו לרישום.

לחלופו טוענת המבקשת כי האריזות המבוקשות בבקשות 169447 ו- 169449 רכשו אופי מבחין במהלך השימוש כמשמעות המונח אופי מבחין בסעיף 8(ב) לפקודה. נתוני המכירות שהציגה המבקשת, כמו גם העובדה שחברה מתחרה חיקתה את מוצריה, מעידים, לטענת המבקשת, על מוניטין שיצא לאריזות. בזכות עיצובן הייחודי, טוענת המבקשת, כבשו האריזות את שוק המזכרות בישראל וזכו להצלחה גדולה במדינות

רבות נוספות. המבקשת תומכת טענה זו בטבלת המכירות "מ/1" לפיה, מוצרי "שלישיית ניחוחות התנ"ך" (בקשה 169447) נמכרו מאז השקתם בשנת 2000 בהיקף של 35,000 יחידות בשווי כולל של כ- 550,000 שקל ומוצרי "שלישיית חומריסם מארצ הקודש" (בקשה מס' 169449) נמכרו מאז השקתם בשנת 1999 בהיקף של 200,000 יחידות בשווי כולל של כ- 1,000,000 שקל.

לטענת המבקשת, הסימנים המבוקשים בבקשות 169449 ו- 169447 אינם דמויות הטובין אלא האריזות והן ובשל כך הסימנים אף עונישים על דרישת "לעניין הטובין" המופיעה בהגדרת המונח "סימן מסחר" שבפקודה שכן, הסימן אינו הטובין עצמם אלא מתייחס לטובינו. אריזה, לטענת המבקשת, אינה חלק מהמוצר עצמו או מדמות הטובין אלא חלק מחוזי המוצר המשמש לזהות את המוצר של היצרן, לייחד אותו וליצור לו מוניטין. במתן סימן מסחר על עיצוב אריזה לא קיימת חשש להגבלת התחרות וזאת בשל מגוון אפשרויות העיצוב הגדול ולטענת המבקשת ואף אם מדובר באריזה בעלת תכונות פונקציונאליות.

שאלת כפל ההגנה הקניינית :

אף בנוגע לאריזות, הופנתה אל המבקשת שאלת כפל ההגנה שבין דיני סימני מסחר לדיני המדגמים. המבקשת חוזרת וטוענת גם כאן, בדומה לטענותיה בסימן 169448- נר מעוצב, כי דמויות דו-מימדיות הנרשמות כסימני מסחר, נרשמות ומוגנות פעמים רבות אף כמדגם. כך לדוגמה, לטענת המבקשת, ניתן לרשום מדגם לגבי חולצה שבה כשלעצמה אין כל חידוש, ואולם מפאת סמל מסחר המוטבע עליה ובצירוף "הצהרת חידוש", תוגן החולצה בהגנת מדגם. לטענת המבקשת, אין להבדיל לעניין זה בין דמויות דו- מימדיות לתלת- מימדיות ויש לאפשר רישום סימן תלת- מימדי גם זה וזכאי להגנת מדגם, תחת אותם תנאים שנבחנים בבקשה לרישום סימן דו- מימדי. המבקשת טוענת כי הדבר דומה לבקשותיה לרישום סימני מסחר 169447 ו- 169449 ואין כל מניעה מרישום הסימן גם אם תיווצר הגנה כפולה.

ההליך שבפני הינו הליך חד-צדדי בו התבקשתי לבחון מחדש את קביעות מחלקת סימני מסחר ולהעניק ולרשום את הסימנים המבוקשים לאחר שנדחו על ידי בוחני מחלקת סימני מסחר.

השאלה העומדת לפתחי - האם שלושת הסימנים המבוקשים על ידי המבקשת, שכולל סימנים תלת-מימדיים, על פי הגדרת המונח "סימן מסחר" שבסעיף 1 לפקודה וכשרים להירשם בפנקס סימני המסחר.

על מנת לקבוע אם הסימנים המבוקשים כשירים לרישום ואם לאו, אתייחס למספר שאלות הדורשות הכרעה, ביניהן:

1. הגדרת הסוגיה המשפטית- חוזי מוצר/21655] 120/777806 061 ; 2 דרישת אופי מבחין אינהרנטי בסימן מסחר תלת מימדי: 21 האם קיימים הבדלים לעניין זה בין סימן מסחר דו- מימדי לתלת- מימדי וכיצד יש ליישם את שאלת האופי המבחין לגבי סימני מסחר תלת- ממדיים; 22 האם קיים שוני בבחינת כשרות לרישום כסימני מסחר של אריזות טובין לעומת הטובין עצמם; 3 | דרישת אופי מבחין נרכש לגבי חוזי מוצר: 241 האם קיימים הבדלים לעניין זה בין סימן מסחר דו- מימדי לתלת- מימדי וכיצד יש ליישם את שאלת האופי המבחין הנרכש לגבי סימני מסחר תלת- ממדיים; 32 מהות וסוג הראיות הנדרשות להוכחת אופי מבחין נרכש לגבי חוזי מוצר; 4. = כיצד משפיעה פונקציונאליות של מוצר או אריזה על כשרות לרישום כסימני מסחר; 5. | יחסי הגומלין בין דיני הקניין התעשייתי: 41 האם נושא אשר שייך באופן טבעי לתחום הגנת דיני המדגמים יכול ליהנות מהגנת סימן מסחר; 2 שאלת אינטרס הציבור- הגנה קניינית כפולה וודאות לגבי הפנקסיס

המנוהלים על ידי רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר;

החלטה זו תתייחס לשלוש הבקשות שהגישה המבקשת יחדיו, אך באות מקומות שתתבקש הבחנה ליישום הדין, אתייחס בנפרד לבקשות השונות.

אופי מבחין אינהרנטי בסימניס תלת מימדיים:

סימן מסחר יכול ויהא על פי הפקודה דו- מימדי או תלת- מימדי. סימן מסחר המורכב מאותיות, ספרות, מילים ודמויות (לוגו) הינו על- פי רוב דו- מימדי. דוגמה קלאסית לסימן מסחר תלת- מימדי כשר לרישום הינו פסלון (דמות) יגואר על מכוניות המיוצרות על ידי חברת יגואר. הפסלון הוא הסימן התלת- מימדי והטובין הוא המכונית. הפסלון כסימן אינו הטובין, אינו האריזה של הטובין ואין לו ערך כשלעצמו כשאינו מקושר לטובין. השאלה שמתעוררת בפני החינה לגבי סימן המהווה את הטובין עצמם או את אריזתם. הבקשות כפי שהוגשו על- ידי המבקשת, הינן למתן הגנת סימני מסחר בגין

חוזי מוצר. אבחן את השאלה האם אותו חוזי כפי שנתבקש על- ידי המבקשת הוא בר- רישום כסימן מסחר.

ג.1.1. הגדרת המונח 121655 7806 1/חוזי מוצר-

על מנת להכריע האם קיים אופי מבחין אינהרנטי בסימנים המבוקשים, נבדוק תחילה מהו היחס בשיטות משפט ורות לסימני מסחר תלת-מימדיים וכיצד, אם בכלל, ניתן לקבוע כי סימן תלת- מימדי הינו בעל אופי מבחין אינהרנטי.

בחינתו של סימן מסחר תלת-מימדי בפסיקה האמריקאית אינה שונה בעיקרה מבחינת סימן מסחר אחר שאינו תלת-מימדי ודורשת אופי מבחין על מנת שהסימן יהיה כשר

לרישום. כך סעיף 2 ל-466/ 17806081% (או בשמו המקובל ה-6\/ ותגַּחח1.3) הקובע שיש להוכיינהרנטי של עיצוב המסעדה נוצר ממכלול הרכיבים העיצוביים (עמ' 1120):

כלים נוספים לבחינת אופי מבחין אינהרנטי של חוזי מוצר ניתן למצוא בפסק דינו של ה-

בפרשה זו, נידונו המבחניס לקיומו של אופי מבחין אינהרנטי בסימן גרפי (לוגו) ללא כל כיתוב. בית המשפט קבע כי סימן גרפי ללא כיתוב הינו בעל אופי מבחין אינהרנטי רק במידה והוא אינו עיצוב מקובל או פשוט, אלא עיצוב מיוחד לגבי הטובין עבורס התבקש. הסימן אינו יכול להידמות לעיטור המקובל להוסיף לטובין כדבר שבשגרה. בנוסף, מובן כי צריכה להיות בסימן מסוגלות להורות על מקור הטובין, כלומר שקהל הצרכנים יוהה את היותו סימן מסחר כהגדרתו בחוק (שס בעמוד 1344):

אף בפסק הדין האמור לעיל בעניין 26505 סעצ1, בו הוענקה הגנה לעיצוב רשת מסעדות מקסיקניות כסימן מסחר מכוח סעיף 8(43) האמור, בית המשפט עמד על כך שהרכב האלמנטים העיצוביים הוא שהפך את הסימן לחיות בלתי מקובל במסחר והכשיר אותו לרישום. העיצוב המבוקש כסימן מסחר כלל פרטים מגוונים שבצירופם יחדיו ביקשו לשוות למקוס אווירה מקסיקנית ייחודית. כך הוגדרו הרכיבים השונים של עיצוב המסעדות בעמוד 765 לפסק הדין:

כבר כאן אדגיש כי בעניינו, הן אריזות המוצרים המבוקשות בסימנים 169447 ו-169449 והן הנר המעוצב המבוקש בסימן 169448 אינם מכילים אלמנטים עיצוביים מפורטים כגון מלל או צבעים מוגדרים, לבד מהרכיב הבודד הקייס בכל אחד מהם שיפורט להלן.

האריזות המבוקשות בבקשה מס' 169447 ו-169449 אינן נושאות כל רכיב עיצובי לבד משלושה חלונות מקושתים. יודגש כי על אף שלבקשה צורפו תצלומי האריזות הנושאים מלל וצבע, בקשתה של המבקשת הייתה: "לאריזה התלת-מימדית ולא רק לתצלוים, והוא אינו מוגבל לתכולה מסוימת או לבקבוקים הנראים בתוך האריזה, או לצבע, או לתמונה או לכיתוב מסוים המופיעים על פניה האריזה". כך, כל שנותר מן העיצוב המבוקש הוא אריזה עם שלושה חלונות מקושתים. אף אס הייתי מקבל כי מדובר בעיצוב מפורט בעל מורכבות כזו שנותנת ייחודיות בעיצוב, הרי שהמבקשת לא הוכיחה בפני כי רכיבים בודדים אלה אינם מקובלים במסחר לגבי הטובין להס התבקשו.

הנר המעוצב בבקשה 169448 מבוקש לגבי הנר עצמו (שעווה) ולגבי צורת כלי הקיבול (ואזה). יודגש כי על אף שבפניי הוצג הסימן המבוקש 169448- כלי קיבול בצורת ואזה קטנה צבועה בצביעה מסוימת, הרי שהמבקשת ביקשה לרשום את הסימן: "למוצר התלת-מימדי עצמו ולא רק לתצלוים, והוא אינו מוגבל לצבע או לקישוט מסוים המופיעים בתצלומים". במהלך הדיון שנערך בפני, הבהיר מנכ"ל המבקשת כי הרכיב הגראפי אותו היא מבקשת כחלק מסימן 169448 אינו מוגבל לצבע מסוים או לצורה מסוימת אלא לשיטת צביעה ביד:

אעיר כבר כאן, על שיטת צביעה של מוצרים ניתן לקבל במקרים המתאימים פטנט ולא סימן מסחר. גס על עצמו "סגנון" קווי קישוט אין הגנה בדין. לגבי הסימןו מבקשה 8, הרי ידוע כי כל בקשה לרישום סימן מסחר אינה יכולה להיות ארביטררית אלא חייבת להיות מקובעת ומיושמת בציור הסימן כדרישת תקנה 115) לתקנות סימני מסחר, (להלן: "התקנות "). מטרת התקנה הינה ליצור וודאות בפנקס סימני המסחר על- ידי הגדרת גבולות הגנת סימן המסחר המבוקש. לפיכך, בקשה המוגשת לרישום סימן מסחר בגין "שיטת צביעה" ללא כל מקובעות לגבי צבע מסויים או תבנית מסוימת, אינה יכולה בכל אופן, בין אם מדובר בסימן דו- מימדי או תלת-מימדי, לכתוב בהגנת סימן מסחר. משכך, כל שנותר מהבקשה המעוצבת 169448- נר מעוצב, הוא כלי הקיבול של הנר אשר וודאי אין בו כשלעצמו מורכבות המספיקה לעלות כדי "חוזי מוצר" כפי שנדרש ליצירת אופי מבחין על פי הפסיקה האמריקאית, מה גם שלא הוכח בפניי כי כלי קיבול זה אינו מקובל במסחר לגבי נרות קישוט.

הבחנה בין הגנת סימן מסחר בחוזי אריזות מוצר לבין הגנה על חוזי המוצר עצמו

כאמור, בפסק-הדין בעניין 26505 סעצ1 הוענקה הגנת סימן מסחר על חוזי מוצר בגין עיצוב מסעדות. מספר שניס מאוחר יותר שבבית המשפט העליון של ארצות הברית ודן

בשאלת הגנת סימן מסחר על חוזי מוצר בפסק- הדין בעניין 31/-1/\ הנזכר לעיל.

בפסק הדין בעניין 91 -41) עשה בית- המשפט הבחנה בין הגנת סימן מסחר על חוזי מוצר של אריזות הטובין בגין מתבקש הסימן לבין הגנת חוזי הטובין עצמו. שס קבע בית המשפט כי הלכת 26508 סעצ1', המאפשרת מתן הגנת סימן מסחר לחוזי מוצר בשל הרכב של אלמנטים היוצרים אופי מבחין אינהרנטי, תקפה רק כאשר מדובר באריזה של מוצר, בניגוד למקרה בו מבוקש סימן מסחר על עיצוב המוצר עצמו. במקרה בו הבקשה הינה לרישום סימן מסחר על עיצוב המוצר עצמו, בית המשפט ידרוש הוכחת אופי מבחין נרכש. חיינו, מוניטין הנובע ממכירות ומפרסוס המוצר. למעשה קובע בית המשפט כי בניגוד לעיצוב אריזה, ניתן לומר באופן קטגורי כי קהל הצרכנים אינו רואה בעיצוב המוצר עצמו סימן מסחר ואינו מקשר אותו אל מקור הטובין מאחר ונתפס על ידי קהל הצרכנים כפונקציונאלי או אסתטי. כך נקבע בפסק- הדין בעניין 31/-31/ בעמוד 212 :

דרישת האופי המבחין לגבי חוזי מוצר

סעיף 2 לדירקטיבה האירופית בדבר סימני מסחר (01 89/104/0 21100146) קובע כי צורתו של מוצר או אריזתו כשרה לרישום כסימן מסחר בהתקיימות אופי מבחין כל להלן:

ובאופן דומה קובע סעיף 1(1) לחוק האנגלי משנת 1994 :

בית הדין האירופי (105066 01 זוטס:) דן בשנת 2002 בעניין 6כ1!1וחש בשאלת כשרות דמות מכונת גילוח לרישום כסימן מסחר. בית המשפט קבע כי סעיף 2 לדירקטיבה אינו מבחין בין סימני מסחר דו-מימדייס ותלת-מימדיים ולמעשה כי המבחנים החלים על סימן מסחר תלת-מימדי דומים לאלה החלים על סימן מסחר דו-מימדי. כך קבע בית המשפט בסעיף 48 לפסק הדין:

זסוס 0) 60|קקם 26 10 1056 הוסז][ )ת6ז6]]ו0 עס זאת, קבע בית המשפט כי כשרותו של סימן מסחר תלויה גם ביכולת הצרכן הסביר

לזהותו ככזה. בדומה לפסיקת בית המשפט העליון בארצות הברית בעניין 31/-31/, קבע בית הדין האירופי בסעיף 64 לפסק הדין בעניין פיליפס כי סימן לא ישא אופי מבחין אם אפריורית קהל הצרכנים אינו רואה בו סימן מסחר ולא מייחס לו קשר למקור הטובין:

למעשה קובע בית המשפט כי עיצוב הטובין עצמם, בניגוד לעיצוב אריזת הטובין, הינו אפריורית חסר אופי מבחין. לפיכך, בעוד מידת האופי המבחין של סימן מסחר דו-מימדי נבחנת ראשית על פי הקטגוריות המוכרות של סימן גנרי, מתאר, מרמז ושרירותי, הרי שסימן מסחר תלת-מימדי המבוקש בגין עיצובן של הטובין, אינו מסוגל לשאת אופי מבחין אינהרנטי. ּאת ועוד, ידוע כי סימן מסחר דו-מימדי שהינו שרירותי ביחס לטובין יהיה כשר לרישום כסימן מסחר, אף אם לא רכש אופי מבחין. המצב שונה לחלוטין שעה שמדובר בעיצוב המוצר בגינו נתבקש סימן מסחר. במן (אינהרנטי או נרכש) לאריזה או לאריות מוצר ובהיעדר כל סממן גראפי מיוחד או אלמנט מילולי אשר יקשר את הסימן למקור הטובין, כמעט ולא ניתן יהיה להוכיח אופי מבחין אינהרנטי בסימן שכזה. בכך למעשה שוניס הדבריס מהנעשה בסימן מסחר דו- מימדי שס אין צורך להוכיח אלמנטיס מיוחדיס בסימן כדי לזכות בהגנת סימן מסחר.

בפסק- הדין בעניין [1166 קבע בית המשפט כי יש לבחון את מידת האופי המבחין של האריזה בעיני הצרכן הממוצע של טובין מאותו סוג. כדי להוכיח כשרות לסימן מסחר שכזה יש להראות כי הוא מאפשר לצרכן לאבחן את המוצר ממוצריס אחרים וזאת באופן פשוט ומהתבוננות בסימן עצמו, ללא צורך בעריכת השוואות או בבחינה מדוקדקת אחרת של המוצר. כך קבע בית המשפט בסעיף 53 לפסק הדין:

6051510 8זסחז יז [0הסז5ח6חזז66-0יזה) יזס] [. ..]" חז 060060 סיזם \[סוג]עו 90005 ]0 פחוףםא6סק שח ]ס 6 ]0 6'זוווסח לז6ט 6וזז 0 60אחז] 5חספס6יז זס] 06סי

שו חזת]זשו "6ז6יזסו[6 6קז60ח01501 = זוסהז מסגוהסיזק 6 זוז סשזו66זוכ1 6 [ס (3)1()0 6!6חיזג ]0 ףהזת60וחז סו ]0 חסוחק66זסק 6[ 10 66ת6ח6]6ז ע 05505500 8 סהשט 00005 ה6ש5 ]0 זסתזוופחס6 086ז000 605000 080 הס6הזס]תו | ||סטו ש[00ח050סז א זוה 006 0 510 60ק5וחווסיזו 0 זחסזס5טס 6 5זווה1ו15 10 זסוחוו5חס6 0 6וו5 016ח6 ז8וווח זווס ]0 1056 תזסח] | 60ת667ת60 | 6%ו8סזק 'זס [160וץ] חח הזו 60 זווסוווו 5 זוז פוקס ז)ווסו!וז 0 תסווםתווא 60016

" .011001100 "זם]וו6וזיזסק

הדין האנגלי, העושה שימוש במונח ק!-061 בדונו בהגנה על חוזי מוצר, מאמץ את עיקרי הדירקטיבה והפסיקה האירופית ודן בנושא, בין היתר, בכל הנוגע להפרת סימן

מסחר. ראה בעניין זה את 661שו5 ,הסחזו60 27%) ]001 3551 01 ע1.8 16 ,אוס[ס3ע\

(1995 ,611שא1/]8 6 (להלן : "שו3610 /צ"). שס בעמוד 430:

סו 10 0 ]1 66160)סיזכן ץ[חזס 6'זס]6'ז6ו!) 15 קוז-101)" ווק 0 ]0 00006 6 05 56165 זו 101 זחסואס 6 ]ו 6חווסזם קסעו חשו) 6ה) )וו -000 זס]ווסיזסק 0 וזש 60005 )חס זסתס50וו6 6 ען]זםהחזזיזקן 66חסיזס6קקם יס 60560 (ווסחו] 26 10 70005 ה56 65ששו[6 6[ סו ח6ו) חזפס6! ]6511161601 = זס | [60וזססיזק א ]ו קטו-61ף זוסו!ז זס ,00005 6וזז ]0 66תסיזססקקם סו חס 66ו!סז חחושל זסח 15 60]!60- 50 06 עסוח זו םודס ם החסיז] הזוח60 05 חזשז ע]1ה6ו

".5000 [ההדגשה אינה במקור- מ.נ.]

הדי[ הישדאלי;

כאשר מדובר בהעתקת חוזי מוצר, נקבע בפסיקה הישראלית הדנה בשאלה זו במסגרת עוולת גניבת העין, כי גס אס קיימת הוכחה שקהל הצרכניס מזהה את המוצר עצמו עס התובע, ההוכחה לא תזכה תמיד את התובע בהגנה על מוצריו. זאת מאחר וישנן תכונות עיצוביות של מוצר שלא יזכו להגנה בגניבת עין מאחר ולעיתיס יש בהס ערך אסתטי או

פונקציונלי שאינו בהכרח אינדיקציה למקור (בדומה לדברי עש8610/\ כפי שהובאו לעיל בפרק הדן באופי מבחין אינהרנטי). בפסק הדין בעניין | ע"א 18/86 מפעלי וכוכית

ישראלים נ. 0041 51% ₪ם, פ"ד מה(3) 224 (להלן: "עניין פניציה") התבקשה

הגנה בפני העתקת עיצוב כוסות זכוכית. כבוד השופטת נתניהו הבחינה בהחלטתה בין המוצר כשלעצמו - על צורתו ועיצובו - לבין החוזי שלו כפי שמתגלה לעיני הלקוח,

המורכב בדרך כלל מאריוּת המוצר ומתווית המוצר המשמשים ביחד להורות על מקור הטובין (עמ' 236-237):

"אנו עוסקים בחקוי המוצר על צודתו ועצובו

( םאת ה מקם1) ולא בחזי שלו (עש-דמט). אין לד מוצר מפשט ללא צודה או עצוב, המוצר הוא הכוס, על הצודה והעצוב שלה, אין לנו כאן מוצר שהוא כוס ללא עצוב, ולא חזי שהוא עצוב ללא כוס,"

ומוסיף ומדגיש בית המשפט בעמוד 238-239 :

"אין זו גניבת עין לחקות, אפילו באופן מדויק, את צודתו ועצובו של המוצר אס יש להם לגבי הלקוח על מעשי, פונקציונלי או אסטטי, שאינו דוקא אנדיקציה למקוד."

דהיינו, חיקוי של מוצר לא ייחשב גניבת עין אס אין בו כל אינדיקציה למקור, היינו כאשר מדובר בצורה ועיצוב בלבד של המוצר (66הַ8ז68קק3) ולא בחוזי שלו (קט-60). למעשה אנו רואיס כי המימד החזק ביותר עליו מושתת סימן מסחר וכן הפרתו או עוולה לגביו הינו אינדיקציה למקור המתבטאת בדרך כלל בתווית המוצר ובאריזתו. כל עוד אין בטובין אינדיקציה למקור, ולמעשה לא נוצר חוזי נפרד מהצורה והעיצוב, אין הוא זוכה להגנה.

במקביל לעוולת גניבת העין, גם פקודת סימני סחורות, 1929 (להלןו: "פקודת סימני סחורות") מגינה בתנאים מסוימיס על חוזי מוצר. פקודת סימני סחורות אוסרת על תיאור מסחרי כוזב לגבי תכונות של סחורה. המלומד וליגסון בספרו דיני סימני מסחר

מבאר כך את תכלית פקודת סימני סחורות (עמוד 124):

"תאוד מסחרי כוזב פירושו, תאור מסחרי שהינו כוזב מבחינה עניינית, ביחס לסחורה שעליה מוסב התאוד. משמע, שהתאוד המסחרי אשר בו דנה הפקודה לא בא בראש ובראשונה כדי לציין את מקוד הייצור המסוים, שהוא הייעוד העיקדי של סימן מסחד, אלא להצביע על סגולה או טיב של הסחודה, במידה ואלה נחשבים בעיני הקהל כדבר חשוב לגבי הסחודה."

ואולס, בעוד אין אה מתכליתה העיקרית של פקודת סימני סחורות להגן מפני הטעיה לגבי מקור הטובין, כפי שעושיס ואת דיני סימני המסחר ועילת גניבת העין, הרי שסעיף 2(2) לפקודת סימני סחורות מכליל במסגרת התיאור המסחרי הכוזב גס הטעיה לגבי מקור הטוביו. ואת, מכיוון שקהל הצרכניס עשוי לקשר בין מקור הטובין ביצרן מסויס

לתכונות מוצר מסוימות. כך קובע סעיף 2(2) לפקודת סימני סחורות :

"הולאות פקודה זו ביחס לשימוש בתיאוד מסחרדי כוזב לגבי איזו סחודה תחולנה על השימוש בכל ציוד, מילה או סימן או בכל צירוף של ציורים, מליס, סימניס, אופן הצגת הסחודה או אופן אדיזתה או עיטופה בין שהם כוללים סימן מסחרי ובין שאינם כוללים סימן מסחלי, העשויים להמליץ אנשים להאמין כי הסתורה היא תוצרתו או סתורתו של איזה אדס זולת בעליה או מיצרה האמיתי של אותה סחולה."[ההדגשה אינה במקור- מ.נ.]

כאמור לעיל, פקודת סימני סחורות מגינה גם על חוזי מוצר (ביו אס מדובר בסימן רשוס ובין אס לאו), כאשר הוא משמש להוראה על מקור הטובין. ראה בעניין וה את דברי המלומד וליגסון בספרו דיני סיימני מסחר בעמוד 124 :

"תאור מסחרי המתייחס לטיב או לסגולה של הסחודה הינו כוזב כאמור, אם הוא אינו נכון. תאור מסחרי הכולל סימן מסחר- רשום או בלתי רשום - או צירוף או אופן אדיזה י*היה כוזב, אם הוא זהה או דומה לתאור מסחדי של טובין של אדם אחר עד כדי כך שהקהל *אמין שסחודה המסומנת בתאור מסחרי כזה באה ממקור של האדס אחד: במילים אחרות, שהסחודות מתיימדות להיות אלו של אחד, אך לא של האדם שמפיץ אותן."

זליגסון מסייג כי הגנה שכזו תינתן רק כאשר חוזי מוצר אינו פונקציונאלי או אסתטי אלא נועד ליצור קשר ליצרן מסויס.

ויודגש, אף במקרה כזה אין מדובר בהגנה קניינית על חוזי מוצר. פקודת סימני סחורות נועדה להגן על קהל הצרכניס מפני הטעיה בחיי המסחר ולא להעניק למאן דהוא בעלות על תיאור מסחרי כזה או אחר. ראה דברי המלומד פרידמן בספרו סימני מסחר בעמוד 9:

"אבחנה חשובה ומהותית [...] בין ההליכים מכוח

פקודת סימני מסחד ומכוח פקודת סימני הסחודות, נוגעת למטרת ההליכים הפליליים המעוגנים בדברי חקיקה אלו. בעוד שמטדת פקודת סימני המסהר להקנות לבעל הסימן הרשום הגנה מפני עבירות המתבצעות תוך שימוש בלתי מורשה בסימנו, נועדה פקודת סימני הסחודות להגן על ציבוד הצרכנים מפני מעש: מדמה במסחר."

אס כן, פקודת סימני סחורות אינה מאפשרת רכישת בעלות או מונופולין בחוזי מוצר.

מיישוס הפסיקה הרלוונטית על המקרה שבפניי ניתן להסיק כי הסימנים המבוקשים אינס נושאיס אופי מבחין אינהרנטי. הן דמות הנר המעוצב בבקשה 169448 והן אריזות המוצריס בבקשות 169447 ו-169449 אינס נושאיס פריטים עיצובייס ייחודיים, וודאי

ג.2.

שלא כאלה המסוגליס ליצור בעיני הצרכן קשר ישיר אל מקור הטובין. מכאן הרי שלא הוכח בהס אופי מבחין אינהרנטי ברמה הנדרשת על מנת שיהיו כשריס לרישוס.

דרישת אופי מבחין נרכש בחוצי מוצר:

בדיון שנערך בפני עלתה, בין היתר, שאלת האופי המבחין הנרכש שבסימניס המבוקשיס. ידוע כי בכדי להוכיח כשרות לרישוס סימן מסחר של מונח, שס או סימן דו-מימדי או תלת-מימדי שהינו גנרי ושגור בפי הציבור, יש להוכיח לגביו רכישת משמעות שנייה,

דהיינו אופי מבחין נרכש בהתאס להוראת סעיף 8(ב) לפקודת סימני מסחר, שנוסחו כלהלן:

"הרשם או בית המשפט הבאים לקבוע אם סימן מסחר המשמש למעשה הוא בעל אופי מבחין, רשאיס לשקול עד כמה הפך השימוש למעשה את הסימן לבעל אופי מבחי( בטובין שלגביהםס נתבקש או נעשה הד:שום."

המבחניס לרכישת אופי מבחין בסימן ידועיס וכוללים, בין היתר, את בחינת משך תקופת השימוש בסימן, אופי והיקף פרסוס הסימן, מידת המאמ שהושקעה ביצירת קשר תודעתי בין הסימן ומקור הטובין אצל הצרכניס הרלוונטיים וייחוס חשיבות על- ידס ליצרן המוצר וסימנו, להבדיל מאל תכונות המוצר בלבד. ראה לעניין אה דבריו של

כבוד השופט חשין בפרשת ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי נ. אס.בי.אס. פרסום, פ"ד נה(3) 933 בעמוד 946:

"על משמעות מישנית ילמד משך שימוש בשם, אופי הפירסום והיקפו, ואמצעים אחרים שננקטו ליצירת קשר בתודעת הצרכנים בין השם התיאורי לבין הטובין המסויימים... עד כאן - מיבחנים הבונים עצמס על מעשי היצרן באשר הם. בצד מיבחנים אלה שוכנים מיבחנים על צידו של הצוכן, ובהם: החשיבות שמייחסים הצרכנים לשמו של היצרן באשר הוא - בשונה מתכונותיו של המוצר - והשפעת מיומנותו והגינותו של היצרן על הביקוש למוצריו. כן ניתן מישקל לטעמים שבגינם חיקה המתחרה את המוצר. אין משקל מכריע למי מן המיבחנים, וההכרעה תשתנה מעניין לענלין."

קיומו של אופי מבחין נרכש חינו שאלה עובדתית המוכרעת לפי חומר ראיות. כדברי בית המשפט בפרשת בג"צ 144/85 קליל נ. רשס הפטנטים המדגמים, פ"ד מב1), 309 (להלן:

"עניין קליל") בעמוד 325 :

"רכישת המשמעות השניה אינה ענין להכרעה על פי שיקול דעת בית המשפט בקבד. ראיות היא צריכה."

להוכחת אופי מבחין נרכש אינה פשוטה כלל ועיקר שכן רישומו של סימן מסחר לפי אופי מבחין נרכש בלבד (כלומר, בהיעדר אופי מבחין אינהרנטי) עלול להוציא סימן תיאורי או

גנרי מנחלת הכלל וזאת, בניגוד לאינטרס הציבור. כך נקבע בפרשת ע"א 3559/02 מועדון

מנויי טוטו זהב בע"מ נ. המועצה להסדר ההימורים בספורט תק-על 3(2004), 2718 בעמוד 2724 :

"היות וההגנה המוקנית לבעל הסימן הדשום הנה כלפי כולי עלמא ומבססת זכות קניינית באופייה, נדרשת הבאת ראות בעלות משקל לא מבוטל לצורך הוכחת המובחנות שרכש הס:מן."

עוד מציין בית המשפט בפרשת קליל כי רף ההוכחה לקיומו של אופי מבחין נרכש בסימן הינו גבוה מאה שנדרש להוכחת מוניטין לצרכי עוולת גניבת העין שכן סימן מסחר מקנה זכות קניינית כלפי כולי עלמא בעוד עוולת גניבת העין מקנה זכות פרטנית לפיצוייס בלבד. כך נקבע בעמוד 325 לפסק הדין:

"דכישת המשמעות השניה של סימן מסחרי צריכה דאיות במידה גבוהה מאשר בעולה שכ גניבת עין, שהרי על ידי המשמעות השניה רוכש הסימן כשירות לרשום המקנה לו זכות כלפי כולי עלמא."

על מנת להוכיח אופי מבחין נרכש אין להסתפק בהצגת ראיות לגבי שימוש בסימן במהלך המסחר אלא יש להראות כי קהל הצרכניס מזהה את הסימן עס מבקש הרישוס. יודגש, הדבר נכון הן לגבי סימניס דו-מימדייס והן לגבי סימניס תלת-מימדיים. בעניין זה, אין כל הבחנה בין דרישות הוכחת האופי המבחין ויש להוכיח כי הסימן בא להורות על מקור הטובין, בין אס מדובר בסימן דו-מימדי או בתלת-מימדי. כך קבעו המלומד

בתס6עס]/1 611500061 ושותפיו בספרס ,"1368 17806 01 שוג 1 ת'ז10006/ 6מידיי

9 ,3107/0115 בעמוד 255 :

"חז ע|סקסחסו 0 6'זוווף06 01 0065 זמסוזום[6 > השש א'זסוח 16 ]0 56ג יושע א'זםסחחז סטוזקויז650 .6חזז) ]0 1סויז6 5106ח16א6 חם זס]

6006 105 הזז 6 11101 15 הקשסג]5 06 )5ווחז סה זזש 6ו[מגוק פהוקווס וז ][ס 05חזחז 6וז חז 0550010160 0 חס חס שי זפיזו] 6הז [ס 90005 6זז

ואולס, רף ההוכחה לקיומו של אופי מבחין נרכש לפי המבחניס המקובליס עשוי להיות שונה מסימן לסימן ותלוי במידת התיאוריות של הסימן המבוקש. בסוגיה זו דן כבוד סגן רשס הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר (כתוארו אז), מר ישראל אקסלרד, בהחלטתו

בעניין אגודת הכורמים הקואופרטיבית של יקבי ראשון לציון וזכרון יעקב בע"מ נ. חברת הכרם בע"מ (בקשה למחיקת סימני מסחר 75974 ו-75775, "תירוש") מיום 29 בדצמבר 2004. שס נקבע כי ככל ש"מידת הגנריות" של הסימן גדולה יותר, כך נטל ההוכחה הרוב על המבקש בדבר הענקת משמעות שנייה, כבד יותר. לעיתים, כאשר מידת הגנריות תהיה כמעט מוחלטת, לא ניתן יהיה להוכיח אופי מבחין נרכש כלל. כך נקבע בסעיף 34 להחלטה:

"[...] ככל ש'מידת הונליות' של הסימן גדולה *ותר, כך נטל ההוכחה בדבר דכישת משמעות שנייה כבד *ותר. לעיתים, מידת הגנריות תהיה כמעט מוחלטת, עד אשר נטל 2% שיידרש להוכחת אופי מבחין ישאף לאין סוך[...]"

בפסק- הדין בעניין ע"א 634/89 אסי ריין נ. 00 .6/]א 0%105 1.07 [נטץ פ"ד מה(4), 837, נדונה תביעה בגין עולת גניבת עין. שס קבע כבוד הנשיא שמגר כי דרכי

ההוכחה הראויות לאופי מבחין נרכש משתנות לפי נסיבות המקרה (שם בעמוד 849- 0):

"לדידי, אין להגביל מראש את התובע, המבקש להוכיהח קיומו של מוניטין לסוגים מסויימים של דרכי הוכחה, מדכז הכובד הוא במשקל הראיה ולא בס:ווגה. כך לא מן הנמנע כי סוגם ואופיים של הטובין בהם מדובר יתוו את דרכי ההוכחה של המוניטין בפני בית המשפט, וככל שדרך הוכחה מסויימת תשק את עמדת ציבור הלקוחות בצודה מהימנה, כך יגדל המשק2 שינתן לאותה דרך הוכחה בנסיבות קונקרטיות מסויימות,

יש, למשל, מקדים בהם עשוי להינתן משקל וב לתוצאותיו של סקר שוק או לעדותו של עד בעל היכרות אישית ממושכת עס קהל לקוחות גדול ומגוון של הטובין המסויימים, אשר ביחס אליהסם מבקש התובע להוכיח את קיום המוניטי(. במקריס אחרים יכול ויינתן משקל יחסי גבוה לדאיות מסוג שונה."

אף שהפסיקה בישראל טרס עסקה בשאלה הנקודתית של דרישת אופי מבחין נרכש לשס הוכחת מוניטין בחוזי מוצר, פזוריס בפסיקה מספר איים של החלטות בענייניס משיקים, אותס אביא להקן.

ראשית דבר, הפסיקה הישראלית, שיסודותיה שאוביס מהמשפט האנגלי, עושה שימוש במונח חוזי מוצר ("קט-ז₪6" בלשון המשפט האנגלי) בשאלות שעניינן במוצריס תלת- מימדייס אשר באו בפני בית-המשפט, לרוב, כנושאיס לתביעה בגין עוולת גניבת עין.

האיסור על גניבת עין היה קבוע בעבר בסעיף 59 לפקודת הנויקיו וכיוס קבוע בסעיף 1(א)

לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 :

"לא *גלום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שידות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס אוה זליגסון בדיני סיימני מסחר, עמוד 118 :

"אס הקהל אינו מכיר את השם, התיאור, התווית של התובע, אין לתובע על מה שיסמוך. אבל אס התובע השיג הוקרה מסיימת, אפילו רק לפני זמן קצרד, זת מספיק בכדי להוכיח את הרפוטציה לצרכי משפט בגין גניבת עין"

אף כבוד השופטת נתניהו קבעה בעניין פניציה כי ייתכן שתכונה עיצובית של מוצר אשר מטבעה אינה משמשת להוראה על מקור הטובין, או במיליס אחרות, חסרת אופי מבחין אינהרנטי, תאכה במשמעות שנייה - או אופי מבחין נרכש - כאשר קהל הצרכניס יראה בה כסימון של מקור הטובין. כבוד השופטת נתניהו מביאה בדבריה פסק דין אנגלי

משנת 1981 בעניין 459 :₪26 [1982] ,6:356806 ת'זסו[1 . 500851108 שם נדונה

טענה לגניבת עין בצבעס האפור של בלוניס למילוי מכונות ביתיות להכנת מי סודה. בית המשפט קבע כי בעוד הצבע האפור הינו חסר אופי מבחין, ייתכן ושימושס הנרחב וארוך השניס של התובעיסם בצבע זה יצר בו אופי מבחין לגבי בלוני המילוי (עמוד 470):

כפי שקבעתי לעיל, עיצובו של נר לקישוט כפי שהתבקש בבקשה 169448, אינו בעל אופי מבחין אינהרנטי שכן הוא הטובין עצמו ואין לך דרך לתיאור הטובין יותר טובה מאשר הטובין עצמם. ואת ועוד, כפי שהראיתי עיצובו של הנר אף אינו בעל מאפייניס מיוחדיס או בלתי-שגרתייס שהרי הוא מורכב מצורת כלי הקיבול בלבד. למעשה, אין מדובר בעיצוב שרירותי ומיוחד, אלא בעיצוב שגרתי למדי, עד אשר מידת האופי המבחיןו שיש להוכיח לגביו גדולה ביותר והסיכוי להוכחת אופי מבחין במקרה כזה, הינו אפסי. הראיה היחידה שהובאה בפני לעניין שימוש בנר המעוצב בבקשה 169448 הינה נתון מתוך טבלה (שסומנה "מ1"), בה ניתן לראות כי מאז שנת 1998 ועד סוף שנת 2004 נמכרו 75,000 יחידות של הנר המעוצב המבוקש בבקשה 169448, בהיקף של 900,000 שקל. מן המפורסמות כי מוצריס רביס בשווקים נמכריס בסדרי גודל של מאות אלפי שקלים ואין בכך בענייננו ראיה למוניטין ברמה הנדרשת. לא הובא בפני כל תיעוד בדבר פרסוס הנר או כל פעולה אחרת שיכולה הייתה להקנות לו מוניטין ברמה הנדרשת לאור מידת הגנריות הגדולה שבו.

בהקשר וה ראוי לציין כי כדי להוכיח אופי מבחין נרכש אין די בהצגת היקפי מכירות של המוצר המבוקש כסימן. סימן יכול לכות באופי מבחין נרכש רק כאשר הציבור מזאהה את מקור הטובין על פי העיצוב. ראה בהקשר זה את דברי כבוד השופטת נתניהו בפרשת פניציה לגבי רכישת מוניטין האוכה להגנת עוולת גניבת עיו (עמ' 241-242):

"השמוש הממושך והנרחב לא הוא החשוב, החשוב הוא אופי השמוש, האס היה זה שמוש כזה שבעקבות:ו מזהה הצבוד את המוצר עם התובע."

לדעת כבוד השופטת נתניהו, הראיה הטובה ביותר לאופי מבחין נרכש של סימן הינה סקר שוק המוכיח כי הסימן מזוהה עס היצרן בקרב הציבור. לא הובא בפני כל סקר שוק בנדון שיכול להוכיח כי הציבור מאהה את הסימן המבוקש עס מקור הסחורה.

יוצא מו הכלל המעיד על הכלל לגבי הגנה על חוצי מוצר בגניבת עין הינו פסק דיו אנגלי מ-1994 בעניין 491 1,2/\ 1 [1990] ,07068 .ץ מהּהמ[ 0:0‏ חב 2600101 (להלן:

"611 "), שס הוענקה הגנה בגין עוולת גניבת עין על עיצוב מוצר בכללותו ולא רק על אותס רכיבים עיצובייסם אשר נועדו להורות על מקור הטובין (כגון תווית היצר]ן). המבקשת בעניין זה שיווקה מיצ לימון בבקבוקיס מפלסטיק מעוצביס בצורת פרי

הלימון במשך כ-35 שנה, כאשר במהלך רוב התקופה היא הייתה היחידה ששיווקה בקבוקיס בצורה זו. המבקשת הגישה בקשה למתן צו מניעה כנגד חברה מתחרה אשר החלה לשווק גם היא מיץ לימון בבקבוקיס הנושאיס תווית יצרן שונה אך עיצובס החיצוני דומה. בעיצוב הבקבוקיס היו הבדליס קטנים, כגוו בצבע הפקק ובמידות

בפסק הדין, הלורד ז6צו21) נרתע ממתן הגנה לעיצוב מוצר כה תיאורי (וניתן לומר אף גנרי) לגבי תכולתו וקבע כי חוזי המוצר עצמו (קרי, עיצובו) אינו נושא להגנה קניינית :

סו החסיז] טה1ו]גופסיז חסופוו][ח0) .קט-61ף ₪ חז בזסעו 5 קס!קוז6 10 "006 זסה)0חם ]0 זתשזד ]גוו ההשו 5חדזס) 0005ף וו ]0 6זגווסח 6וזז ]0 6טוזס6והחז ]0 601156 0 10 1186 פסטוף 006 6 10 מסוזתזס6 6יזם

אולם, בית המשפט העניק, לבסוף, את הסעד המבוקש בהתבסס על קביעתה העובדתית של ערכאה קודמת לפיה, מראה בקבוק המבקשת רכש אופי מבחין במהלך 5 שנות פעילות המבקשת. בית- המשפט קבע כי הצרכניס מזהים בנקל את צורת הבקבוק המעוצב בדומה לפרי הלימון עס המבקשת וזאת, מבלי לשיס לב לפרטיס אשר יכולים לזהות את היצרניס השונים, כגון תווית הבקבוק. במסגרת תשתית עובדתית זו, לא מצא בית המשפט מנוס מלהעניק את הגנת גניבת העין למרות שייתכן ומדובר במתן מונופול בפועל בצורת הלימון עבור בקבוקי מיץ לימון, שכן יצרן בקבוקיס כאלה יתקשה לבדלס ממוצרי המבקשת. הרתיעה מתוצאה זו ניכרת בדבריו

של הלורד 11086 :

" .00ח601!6 0) ח6ק0 01 6יזם ,וח500

כאמור, בית- המשפט בפסק- הדין בעניין 866816 נתן הגנה לעיצוב המוצר אך ורק בשל קביעות עובדתיות של בית- המשפט קמא. קביעות שעניינו בשימוש המאסיבי ביותר שעשתה המבקשת בסימן במשך 35 שנות פעילותה. מובן, כי אין והו מקרה רגיל של מתן הגנה בגין חוזי מוצר שאין בו אופי מבחיו אינהרנטי.

לסיכום עד כאן, הנר המעוצב המבוקש בבקשה 169448, לא זו בלבד שהנו חסר אופי מבחין אינהרנטי, הוא אף חסר אופי מבחין נרכש. הנר חסר פריטים עיצוביים מפורטים ולפיכך, בדומה לסימנים גנרייס הנמצאיס בקצה סקאלת הגנריות, דורש הנר המבוקש ראיות חזקות ורבות ביותר על- מנת שניתן יהיה להוכיח לגביו אופי מבחין נרכש. ואת ועוד, אין די בראיות בדבר היקף שימוש, נרחב ככל שיהיה. על- מנת להוכיח אופי מבחין

נרכש בנר המבוקש בבקשה 169448, היה על המבקשת להוכיח באופן מובהק כי קהל הצרכניס מזהה את הסימן המבוקש עס המבקשת וכן, להביא ראיות לכך כי השימוש בנר הינו שימוש כבסימן מסחר (שימוש בסימן כבאביור, לדוגמא: על גבי ניירות פירמה, מחזיקי מפתחות וצורות מיתוג אחרות). לא עלה בידי המבקשת להוכיח כל אלה ולפיכך, אין לי אלא לקבוע כי המבקשת לא הצליחה להוכיח אופי מבחין נרכש כפי הנדרש ממנה בנסיבות שבפנינו.

לגבי הסימניס המבוקשיס 169447 ו- 169449- אריזות, מדובר אף כאן בסימני מסחר שגרתייס נטולי רכיביס עיצוביס משמעותיים, וודאי כאלה המצביעים על מקור הטובין ובשל כך, נטולי אופי מבחין אינהרנטי. על מנת לבסס לסימניס המבוקשים אופי מבחין נרכש היה על המבקשת להציג בפני סקר שוק אשר יוכיח כי האריזות מורות על מקור הטובין בקרב הציבור. אף כאן לא היה די בנתוני המכירות של המוצריס שהוגשו על-ידי המבקשת. משכך, אין לי אלא לקבוע כי אף לגבי האריוות המבוקשות בבקשות 169447 ו- 169449, לא הצליחה המבקשת להוכיח אופי מבחין נרכש.

ד כשרות לרישום סימן מסחר בעל רכיבים פונקציונאליים:

רכיביס היוצריס חוזי מוצר שלס, עשוייס לשמש למטרה פונקציונלית במוצר, מעבר להוראה על מקור הטובין. סעיף 2(ש)(5) ל-461/ הַגּמ1.3 האמריקאי, קובע באופן כללי, כי סימן המורכב מרכיביסם פונקציונאלייס אינו כשר לרישוס כסימן מסחר:

סעיף 3()6(43) ל- 46 וח8ח1.8, מוסיף על הוראת סעיף 5()6(2) האמור וקובע באופן מפורש כי לא ניתן להגן על מוצר פונקציונאלי באמצעות החוזי שלו. למעשה, על מנת שניתן יהיה להגן על חוזי מוצר, מוטל על המבקש נטל ההוכחה כי לא מדובר במוצר

פונקציונאלי. להלן אביא נוסחו של סעיף 3()6(43):

באופן דומה קובעת הדירקטיבה האירופית, כי סימן מסחר תלת-מימדי אינו כשר לרישוס כסימן מסחר במידה והצורה המתבקשת נובעת ממהות הטובין (כגון בקבוקי משקה או אריוות של אבקות) או במידה ועיצוב המוצר נובע מצורך טכני או מקנה לטובין ערך מסחרי ניכר, שאינו מורה בהכרח על מקור הטובין:

פקודת סימני המסחר הישראלית אינה דנה בפונקציונאליות של מוצר ואינה מתנה באופן מפורש כשרות לרישוס סימן מסחר בהיעדר תכונות פונקציונאליות. ואולס, חוזי מוצר אשר מורכב כולו מרכיביס פונקציונאליים, לא יוכה את המבקש בהגנת סימן מסחר. כך נקבע בבג"צ 144/85 קליל נ. רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מב,1), 309. שס פסק בית המשפט העליון כי סימו המשמש למטרה פונקציונאלית בלבד אינו כשר לרישוס כסימן מסחר. בעניין אה עתרה המבקשת כנגד החלטת רשס סימני המסחר למחוק את סימנה הרשוס בדמות שלושה פסים צבעוניים לגבי פרופילים מאלומיניוס. מאחר והתעשייה עושה שימוש בפסי צבע בכדי להבחין בין מערכות שונות ובכדי לוהות את ספק או יצרן הצינורות לצרכי מעקב, קבע בית המשפט כי הסימן הינו פונקציונאלי ואינו כשר לרישוס ללא הוכחת משמעות שניה (שס בעמודים 323-324):

"כל הרעיון של סימן מסחד הוא יצירת זהות בין הסימן למוצר, עד כי הציבור בלאותו את הסימן יקשר אותו מיד עם סחודה ממקור מסוים. אן דבל המשמש למטוה תועלתית כלשהי ( תגאסזז6אטשץ 4 שתשדגסץ, כפי שהוא מכונה בספרות המשפטית האמריקאית) אינו סימן מסחד כשד לרישוס, אפילו יש בו גם לזהות את מקור המוצר ואפילו היה התובע ההוגה הראשון של הרעיון לעשות בו שימוש (ראה 0תע 172 צאמקזת0ס6 שאזתשז6העשאח ש צ 6 :ו אאזץו 0 9 ,14 1971 01110 צהתתט)). הלעיון הוא

שסימן מסחד אינו מיועד להגן על שמוש תועלתי שאינו מוגן בפטנט או בזכות *וצרים."

לדוגמא, לא יעלה על הדעת שאדס יקבל כסימן מסחר תלת-מימדי דמות של אופניים, אף אס הס משווקיס בהיקף ניכר, שכן דמות האופנייס היא עצס המוצר המתפקד בשילוב הגלגליס, השרשראות והדוושות. כאמור לעיל, אף בכל הנוגע לעוולת גניבת עין, הרי שאדס לא ייחשב כמעוול בהעתקת תכונות פונקציונאליות של מוצר בלבד. ראה עניין פניציה, בעמודים 239-240 :

שיטות משפט רבות כוללות בפונקציונאליות של מוצר אף תכונות עיצוביות, אסתטיות או כאלה המשפיעות על ערך המוצר בשוק. כך, בפסק דינו של בית המשפט העליון

בארצות הברית, 159 135 514 ,13602050 .צ א2₪81106) משנת 1995, נקבע כי תכונת

מוצר הינה פונקציונאלית אם היא ממהות המוצר או אם היא משפיעה על מחיר המוצר או על איכותו או אס שימוש בלעדי של יצרן בתכונה יעניק לו יתרון במסחר (עמוד 165):

כאשר מתבקש רישוס סימן מסחר עבור חוזי מוצר פונקציונאלי, עצס קיומס של אפשרויות עיצוביות נוספות להשגת אותה תוצאה פונקציונאלית אינה מכשירה את חוזי

המוצר לרישוס. בפסק הדין בעניין 866 20./ 772 ,.6:01 ₪056 6 שעסק בבקשה לרישוס חוזי מוצר של רמקול כסימן מסחר קבע בשנת 1985 ה- זוטס0) 518005 66ז1חנז

]) 00078 116 זס1 6815קק\/ 01 כי גס כאשר חוזי מוצר פונקציונאלי הינו אחד

ממספר דרכים יעילות במיוחד להשגת אותה תוצאה, הוא לא יהיה כשר לרישוס כסימן מסחר על מנת שלא תיפגע התחרות החופשית (עמוד 872):

בפסק הדין בעניין פניציה דנה כבוד השופטת נתניהו במידת הפונקציונאליות של מוצר על מנת להכריע האם ניתן להגן על חוזי מוצר בעוולת גניבת עין וקובעת כי, תוויס אסתטייס של מוצר ייחשבו כפונקציונאליים ויהיו פסולים מהגנה בגניבת עין אס הצרכן מייחס להס חלק ניכר מערך המוצר. כך נקבע בעמוד 239 לפסק הדין:

"התווים הפונקציונלים של מוצר ( זגאסנזד6אטשטץ

תשדהם) אינם מתמצים באלה המאפשרים את התפקוד התועלתי שלו מהבחינה הטכנית או ההנדסית. תויס פונקציונלים הס גם אלה המשפיעים על מטרתו ופעולתו [...]. גם תויסם אסטטים יולים לההשב כפונקציונלים, כשמדובר במוצר הנקנה בעיקר בשל עדכו האסטטי, [...] כך למשל דגמים של כלי חרסינה, כאשר המאפין האסטטי הוא גודם חשוב בהצלחה המסחרית של המוצר, [...] זאת להבדיל למשל ממוצר שאין לו שמוש תצוגתי ושלצורתו המושכת אין כל משמעות לובי הבחירה של הצלכן, מעבר ליחוס

למקוד."נוספות."

המבקשת נכשלה מלהוכיח בפני כי הנר או האריזות מכיליס אלמנטיס עיצובייס המקנה לה מוניטין ואינס נובעיס ממהות הטובין או מהרצון להעניק להס יתרון אסתטי בלבד. המבקשת לא הביאה ראיה לכך שקהל הצרכניס רוכש את הנר המעוצב או את האריזות בהיותם מוצרי המבקשת דווקא, אלא שהטענה למימד האסתטי, הפונקציונאלי שבאריזות ובנר. כפי שמורה פסק הדין בעניין פניציה לגבי מוצר בעל שימוש תצוגתי, מכיוון שלצורתס של מוצרי המבקשת משמעות רבה לגבי בחירת הצרכן, עליה להוכיח ייחוס למקור שאינו כרוך בתוויים האסתטיים. לא עלה בידי המבקשת להוכיח ואת וגס מטעס זה אין המוצריס כשריס לרישום.

הגדרת המונח סימן מסחר בפקודה ודרישת התיבה "לענין הטובין":

חוזר הרשם הפטנטים, המספר מ.נ. 28, מיום 17 אוגוסט 2005, קובע כי דרך המלך להגנה על עיצובים תלת-ממדיים הינה באמצעות בקשה לרישום מדגם. להלן אביא נוסחו של חוזר הרשם:

"לאור לביא הבקשות לרישום דמויות תלת מימדיות, כגון דמויות מיכלים, בקבוקים, טבליות וכדומה, כסימני מסחר, שחלקן באות לעקוף מגבלות לרישום מדגם (כגון פרסום קודם והיקף ההגנה המוגבל), הנני מוצא לנכון להעלות על הכתב את מדימות הלשכה ביחס לכשדות הרישום של סימנים אלה.

א. ככלל הדרך הראויה להגן על עיצובים תלת מימדיים של טובין או אדיזותיהם היא באמצעות הגשת בקשה לרישום מדגם.

ב. ככלל, סימן שהוא דמות תלת מימדית של הטובין עצמם (לדוגמא, דמות טבליה של תדופה או טבליה של חומר כביסה), סותר את הגדרת סימן מסחר בפרק א' לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], התשל"ב- 1972, היינו, כי סימן מסחר "משמש או מיועד לשמש לאדם

לעניין הטובין שהוא מייצר או סוחד בהם", ולא הטובין עצמם.

ג. לפיכך, על מנת שלא לדון מתוכן את ההבחנה בין סימן מסחר לבין מדגם, ניתן יהיה לשקול רישום דמויות תלת מימדיות כסימני מסחר רק במקרים מיוחדים וחדיגים, בהם וכיח באמצעות חומר ראיות, כי התקיימו 2 תנאים מצטברים:

- בדמות המבוקשת נעשה שימוש לסימון הטובין ולזיהוי מקור הטובין;

- כתוצאה משימוש רכש הסימן אופי מבחין במידה שיהיה בה כדי לשכנע את הרשם, כי אכן מדובר במקרת מלוחד וחריג כאמור.

ד. במידה שוחלט כי הסימן ראוי לרישום, ותנה דישומו בהוספת הודעה, המבהידה כי הסימן הנו תלת מימדי,"

1. פקודת סימני המסחר מגדירה בסעיף 1 את המונח "סימן מסחר" כך: "סימן המשמש או

מיועד לשמש לאדם לעניין הטובין שהוא מייצר או סוחד בהם". כך אף בהתאם להוראת סימן ב' לחוזר הרשם מ.נ. 28, הקובע כי סימן מסחר אינו יכול לשמש כטובין עצמם שהרי אך הסימן הוא הטובין עצמם, הוא אינו עונה על דרישת "לעניין הטובין".

הגדרת המונח "סימן מסחר" דומה אף ב- 1938 61.. 135 17806 בו נקבע בסעיף 68 כך:

"[...] סח סז 86 סז [...] הזז 6גזז הזטסו] הספזסק

החוק עצמו מפרש במעט את הגדרת המונחים שלעיל, וקובע בסעיף 2(68):

[...] אטוח 0 ]0 86 6 10 461 8וו[ז מז 66ח6ז6]6ת" זט 0 ]0 56 6 10 605ח6ז6]6יז 05 6056 ₪6 סח 6 ]0 ה0ו0)ח50סזק6יז |סגופזט יזסו!וס יזס מסוזס!6יז הז איזםחז 0 ]0 86וו 6 0ז הוסיז6ו[1 605ח6יז6]סיז 06 6 10 60605ז0]6יז 05 6051160 06 ]501 0005ף סז 0 610108 זס הז "זס [ס6ופשקן חז זס הסקוו ]60יז6ז

90005;"

2. בית המשפט באנגליה דן בבקשתה של חברת קוקה- קולה לרשום סימן מסחר תלת-

מימדי על עיצובו של בקבוק המשקה בו היא עושה שימוש. בקשה זו של חברת קוקה- קולה נדחתה בשלוש ערכאות שיפוטיות שונות בין השניס 1983 ו- 1986 (ראה 1 [1986], 1 ₪00 [1986] ,472 058 [1986] 695 01.8\ 60:08 ב[60:068-600 36 8465).. בפסקי-דין דומים למדי, ה-(זזטס:) 15ח2816) ה1510ש1כ1 קיססתא8ת) וה-

5 1+ ט0ס:) מתמקדיס בהגדרת החוק האנגלי מ-1938 למונחים "סימן" ו"סימן מסחר". בית- המשפט מנע מחברת קוקה-קולה לרשום סימן מסחר תלת-מימדי על הבקבוק המפורסס שלה וקבע, כי לא ניתן לכלול "מיכל" בפירוש אחת החלופות שנקבעו בהגדרת המונח "סימן". בנוסף, מלשון סעיף 2(68) לומד בית המשפט כי על סימן מסחר להיות מחובר לטובין או משולב בהס. דהיינו, סימן מסחר הינו סימן המתווסף לטובין על

מנת לייחדס או בלשון הלורד 8ות16ק1ת16 בפסק הדין של בית הלורדים:

בח פחומס6חז [סויזסח 115 חז הזסכ א'יזסחז' [יזסעש שגד" 6 0 ע[חס זקם 15 מסזוזחו]06 ץזסוווו510 15 חז וז זוי 0005 65ה8זווח1ו15 ה6וחהלו חהזתז6תס5

" .1116561005 60005 16 הסוזז

בהחלטת ה-6815קק\/ 01 זוט0ס6 קובע גס 206816 5צֶת26 51 כי סימן חייב להיות מובחן מהמסומן ואילו בקבוק הקוקה- קולה הינו חלק אינטגרלי מהטובין עצמם שכן נוזל אינו יכול להימכר ללא מיכל.

נכון הוא הדבר כי הן הדירקטיבה האירופית משנת 1988 והן חוק סימני המסחר הבריטי משנת 1994 אינס עושים עוד שימוש במונח "60005 10 ח000ג61ז ם1". ואכן, פסקי הדיו

בעניין 6:068-6:018 ניתנו כולס לפני החקיקות האמורות. ואולם, כבר הראיתי לעיל כי בפסיקות מאוחרות של בית- הדין האירופי בוחניס את שאלת האופי המבחין שרכש לו סימן מבוקש בקרב הציבור על- מנת ליתן הגנת סימן מסחר לחוצי מוצר. כך, בפסק- הדין

בעניין 1הההת6:זה] תת 1ה16/ 126015665 .ע \/ה142 [6מ116 (ראה סעיף 61 להחלטתי זו) משנת 2004 וכן ההחלטה בעניין ‏ חב 1801501165 6יזה עותנגצ\ (66הו. ז

תה 1[ [) מ 161 126156165 .ש מסיצג!ז 2300 (ראה סעיף 60 להחלטתי זו), משנת 2003.

שאלת ההפרדה בין סימן המסחר לטובין עליו הוא מגן נדונה אף על- ידי ה- אטס) גשות 6 01 באוסטרליה, שקבע כי התיבה "60005 10 1618008 תג" בהגדרת המונח "סימן מסחר" ב-1955 461 18185 71806 אינה מאפשרת רישום סימן מסחר בטובין

עצמם. בעניין .ט 106 (05)78[13\/) 1.3008)01165 ו[6)ת6ע'] תב 6תו[14 הוותס

129

8 61.8 116 (1967) 55זב]) 177306 01 -זב11601517, קבע כבוד השופט 67ש06ת1/\

כי סימן הינו דבר מובחן מהטובין המצורף להס בכדי לסמן את מקורס (שם בעמודים 0):

% זו ב' 05 ]46 6 הז 06160 15 א'זםחז 06םי - 2" ,00005 10 חסוזם!6יז מז 560 06 10 560סקסיזט זס 560וו 1 ,065זוו055 חסוזווחו]06 115 .510160 505סזווק וז יזס] חחזוו6ז50 15 א'זםחז 6 זוז 0ז 50015 0 יזס 11560 15 1 שוחו סו מסזום!סיז הז 90005 6 חזסיו] 6 60 00005 ת מדגס בזמן בו היו הטובין זכאים להגנה שכזו, כשהיו חדשים.

גישה דומה של הבחנה בין תכליות ההגנה השונות שבין תחומי הקניין הרוחני, באה לידי

ביטוי בפסק-דינו של כבוד השופט ופט בת"א 2191/03 :166 510768 81שש\/ נ. אלפא

אינטואיט מוצרי מזון (טרס פורסס) (להלן: "עניין 170141166") שעניינו בתביעה להפרת סימן מסחר רשום בדמות ממתק על ידי יצרנית ממתקיס בתבנית דומה. קרי, התובעת ביקשה להעניק הגנת סימן מסחר לצורתו התלת-ממדית של ממתק, אשר מטבעה ראויה לבחינה כמדגס. כבוד השופט זפט מנתח בפסק-הדין את התכליות השונות של הגנת סימן המסחר והגנת המדגס:

"תכלית סימן המסחר לאפשר ליצרנים פיתוח סימן בלעדי לפיו יוזהה ציבור הצרכנים את מוצריהם. צרכן המבקש לרכוש מוצר המשווק על ידי בעל הסימן לא יצטרך לבדוק את המוצר עצמו ולברר אם אמנם זה המוצר בו חשקה נפשו. מבט חטוף בסימן יספיק כדי לוודא שאמנם בידו המוצר המבוקש. מצב השאל מאפשדת הגנת סימן המסחר לבעל הסימן ליהנות

מהמוניטין של הסימן לצורך החדרת מוצרים לשוק, תוך הסתמכות על המוניטין של הסימן.

בצד התועלת לבעל הסימן, גם הציבור אמור לצאת נשכר מהגנת הסימן, שכן זו מאפשדת לו להסתמך בבחירת מוצריו על המוניטין של בעל הסימן, בלי שיצטרך לבדוק את איכות המוצר,

דיני הסימן המסחרי נועדו להסדיר את תחום סימני המסחר, ולהעניק לבעל הסימן את ההגנה הראויה על זכותו לבלעדיות בשימוש בסימן שבבעלותו, ולמנוע הטעיית הציבור על ידי שימוש לא מודשה או מטעה בסימן, ראה בבג"צ 144/85 קליל, תעשיות מתכת אל - בלזליות בע"מ נ' רשס הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר ואח', פ"ד מב (309,)1 בע' 323.

כמתחייב מתכלית סימן המסחר הדרישה המרכזית מסימן לצורך שימושו היא היותו מסוגל לשמש כסימן מבחין, שזה נועד לזהות את המוצדים המשווקים על ידי בעליו ולאפשר להבחין ביניהם לבין מוצדים של משווקים מתחרים.

לאור תכלית הונת סימן המסחר, בעליו של סימן וכל לשמר את זכותו ללא הגבלת זמן.

שונה היא תכליתה של הגנת המדגם. זו נועדה ליתן בידי יצרן בלעדיות על יצור ושיווק מוצר בעל עיצוב חדשני שעוצב על ידו. האינטרס הציבורי בהענקת הגנת מדגם הוא עידוד יצרנים להשקיע בפיתוח ועיצוב מוצרים. ללא הגנת המדגם לא תהיה ליצרנים מוטיבציה להשקיע בפיתוח ועיצוב מוצרים, שכן יהיה עליהם לחשוש כי מעתיקים זריזים יקצרו את פרי השקעתם. בדומה להגנת הפטנט, הגנת המדגם מוגבלת 0% (י' סעין 33 לפקודת הפטנטים והמדגמים

3. כבוד השופט ופט קובע בפסק הדין כי אין להעניק לבעל סימן מסחר רשום בדמותו של ממתק זכות בלעדיות בצורת הממתק שכן דיני סימני המסחר נועדו לשמש לזיהוי הטובין אך לא להעניק זכות בלעדיות בדמות הטובין:

"ההגנה ניתנה לצורה הגרפית המוצגת בתעודת הסימן כמות שהיא, כשהסימן נועד לשמש את בעליו כמעין דגל שבעזרתו מזהה הצדכן את מקור המוצר או המוצרים המשווקים על ידי בעל הסימן, ומבחין בינו ובין יצדנים מתחרים, בין אם הם משווקים מוצדים זהים בצודתם (בתכונותיהם (מאותו הגדר) לאלו של בעל הסימן ובאין אס לאו.

לפיכך הקישור אותו עושות התובעות בין הסימן ובין הממתק, ולאייתן את הסימן כבא להגן על בלעדיות בייצוד הממתק אינו מקובל עלי,"

4. אס כן, בעל סימן מסחר רשום אינו זוכה בהכרח בזכות בלעדיות על מוצריס בדמותו של

סימן המסחר. כך, אף אם ניתן היה להעניק הגנת סימן מסחר לנר המבוקש בבקשה 8, הרי שהגנה זו, רחבה ככל שתהיה, הייתה חלה אך ורק לגבי צורתו הגראפית של

הנר, או החוזי שלו, כאשר נעשה בהס שימוש מובהק כבסימן מסחר. וודאי שהגנה שכזו אינה כוללת בלעדיות בעיצוב הנר עצמו.

כך ניתן ללמוד גם מעניין ת"א (תל-אביב-יפו) 1896/03 :)\/ ש516ץזם.) 6!וחוהכ נ. ק.נ.ר. תכנון וייצור חלפים, תק-מח 1(2005) 3623. שס נדונה טענת חברת הרכב קרייולר להפרת סימן מסחר רשום על ידי חברה שייצרה את סמל התובעת המוצב על רכביה כחלק מהחלף לרכיב שלא בעבור התובעת. כבוד השופטת שרה סירוטה מדגישה את העובדה שמדובר בטובין שמטרתה העיקרית היא לקשר את המוצר אל היצרן (סמל המזהה את יצרן הרכב). לפיכך, מדובר בהפרת סימן מסחר, שהרי הדמיון (או הזהות) ביו הסמליס ומכירתס עבור כלי רכב עלול להטעות את קהל הצרכניס לגבי מקור

הטובין. למעשה, תוצאת פסק- דין זה שונה מתוצאת פסק הדין בעניין 10414166' מאחר ומהות הטובין בהס מדובר, שונה. בעוד שכאן מדובר בטובין שבמהותו יוצרים קשר אל מקורו ובכך ההטעיה העשויה להיגרם ברורה מאליה, הרי שבפסק- הדין בעניין

6 מדובר בטובין אשר, כשלעצמם, אינס בהכרח גורמיס להטעיה במידה והשימוש אינו שימוש של סימן מסחר.

בית המשפט העליון של ארצות הברית דן אף הוא בשאלת כפל ההגנה בין תחומי שני מישורים של דיני הקניין הרוחני התעשייתי הרשום וקבע בפרשת א2₪81106) ( .עט אסוו[השכ)

9 115 514 ,1360250₪), כי רישום תכונת מוצר פונקציונאלית כסימן מסחר מהווה למעשה פריצה של דיני הפטנטים. הגנת הפטנט מתגמלת את הממציא בתקופת מונופול מוגבלת על המצאתו, כאשר משך תקופת הגנת הפטנט נקבע על ידי המחוקק על מנת לאזן בין עידוד החדשנות וההתקדמות הטכנולוגית לבין האינטרס הציבורי כי רעיונות טכנולוגיים יימצאו בנחלת הכלל. הענקת סימן מסחר על תכונת מוצר פונקציונאלית שאינה בהכרח עומדת בתנאי הגנת הפטנט בדבר חדשנות והתקדמות המצאתית לתקופה בלתי-מוגבלת, תפגע במערכת האיזון המיושמת על ידי דיני הפטנטים ודיני סימני המסחר (עמוד 164):

א זיז 5וח6טטשיזק 6חזזו06 קו!םמסזו6חגו] שד" קל ה0וו6קוזס6 6)סתזסזק 10 56688 הסוהטר מוםן 8 וחסץ] | ת010)ווקסיד | 5'תזזו] ₪ 8ה6סוסזק ₪ פחושס!! על מסזו6קחזס6 6וסחוזוזף16 פמחזוטזהחז 5 ] .6זוו60] ]6ווטסיזק [גו]56ו ₪ [סיזוחס6 10 זססגונסיזק 0 ום] איזם0חז6טסיזו ]0 ום] זח6וסק ]0 66הזטסיזק 6 0 פ5זסוח6טחו פחהחסזף ע2 תסת6טחו 86 זוו60ח6 105 חוו] יזס 65175 )6גוסיזק ששח זסטס ץ[סקסחסוח סז 5'ז1)0ו6חזס6 6זהשר זו[ [...] 6חחזז 60ווחזו! ב יזס] 5וונק 0 ]1 .הסהנטסחתו 6 86ג 10 66ח] 05 05 500 06 60111 05יוו60] |סמסוז6חוו] 6 !60 65יז0ו601] ה6גו5 זסטס ע[סקסהסחז 0 כזסטשקוסו

5 ע]ז!סווך קש זס 1 הש סז ביזסט6יז זווסוזע 60הזסזפס 06) "סטסזס] 060ח16א6 06 1!ווס6 0 פוח6וסק " .(ע)זוווסקיז6כן חז 60שוסחסיז 6 קז יז ה6סי

7. בדומה, בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע בעניין ‏ .צ .6002 תופה

3 1155 539 ,.010) וח!1 אס 60 1611 תעד (להלן: "עניין גּזפהּכ"), כי אין לאפשר גלישה של הגנת סימני המסחר לנחלתם של דיני הקניין הרוחני האחריס. דיני סימני המסחר נועדו להגן על מוניטין של יצרן ולהקל על זיהוי מקור הטובין על ידי קהל הצרכנים ואין להס דבר עס תכליות עידוד היצירה או החדשנות של דיני הפטנטיס,

המדגמיס וזכויות היוצריס:

הח066 6סו] שק 10660/ הזסו[מם-1 6 מזוזיופחסס מז [...]" - 0 | "0 15456 0001051 ת00 00 | 0 ]600 )יז 60100 0 איז תוסיו ]0 מסזפחסואס זס ]ח6וס ץע 66זקוו066 ץ]!סחסזזו0סז 605 סוחו 0 0005 [...] 101 הז 1/0 6הד [...] .זףזידעקס6 חז חסווסשסחח וש זס] 5זסיזוו06]ווחסוח 0יזסקוסיז 10 ]0 56סכןזווק 16 15 סז ;06166 זם]גו0וויזסק 0 600 [...] .שזטזפוו!6א6 ]0 בסויזשק 115 0חם שום] )ח6וסק 6ז הז 666550 0 105 שו 6 106 ץש מסוזוטז )וו [...] ,ז0156000 זס מסומסטמו סן -50117006 ₪ 8הושקס6 החסז] 5זסווו6קהזס6 ףחוזחסקטסיזק ]0 60515 6115001015 116 1605ו6ד אטוח ף הווחו ,66151005 חחזפ5ס הזוק פחזהחז חב פהוקקסת5 חס )0 0ח0) ]1 )10 זססוו0סזק ₪ 6זוו055 5ק[ס תסחו] 16 קססז |!זטר (זסזוז6קתוס6 שחחזם)וחזו 0 \ ]ועו 055001060 65 זסשוסיד -6]0160ז-הסוזם)ווקסיז

".ז0וו0סיזכן 010510016

8. הלכה דומה נקבעה על ידי בית הלורדיס באנגליה תחת ה-1938 ]46 831% 1806 שמאז הוחלף בחוק התואס את הוראות הדירקטיבה האירופית בדבר סימני מסחר.

בפסק הדין 421 .426 [1986] 108010₪5[קק\/ 6:0'5 068-6:0[3:) 6 שעניינו בקשה

לרישום בקבוק קוקה-קולה כסימן מסחר, קובע הלורד ת8ות16ק1ת16' כי אין לאפשר לדיני סימני המסחר לחדור לתחומס של דיני קניין רוחני אחרים:

חס 0הסקא6 0 זקוח6וו זסו[וסחם 15 8וה ,5טיזס.1 קת" 0 חס שזסקסיזק [6!!6600זח ]0 5סוזהנחווסט 6 ]0 06ז0ו50 0 ס)חז ‏ שם] 016006זק ₪ זזסטח60

"ץ]0קסזסווז

ו ה [ [ [ [ [ בפסק הדין קובע בית הלורדיםס כי דיני סימני המסחר לא נועדו להעניק מונופול בצורה, גס אס זו בעלת אופי מבחין:

6 10 201016 0000-6010 6וזז זס] זח6ו6ו]]וו5 זסח 15 )1" 6 מז 51166660 51וזוח .620 6000-6010 6ג1 .6טזז6ח01ז60חוו 00 60515 5061105חסיזז אס הסימניס המבוקשים היו כשריס להירשס כמדגמים-

|19

3. בעניינו, הסימניס המבוקשיס 169447-9 מעולס לא הוגשו לרישום כמדגמים. ואולס, נראה באופן ברור ומובהק כי הגנת המדגם היא ההגנה הטבעית להם. פקודת הפטנטים והמדגמים מגדירה בסעיף 2 את המונח מדגם:

זווו

מדגם אין פירושו אלא קוי דמות, צודה, דוגמא או קשוט שמייחדים לכל החפץ ע"י תהליך או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת :ד או במכונה או בפעולה כימית, בצודה נפדרדת או מחובלת, הבולטים לעין הדואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במדאית עין, אבל אי( המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התק( מיכנית;"

דהיינו, מדגם הינו עיצובו הגלוי של המוצר המיוצר בהליך תעשייתי. המדגם הינו בולט לעין המתבונן ונועד למשוך את עיני הצרכנים. סעיף 1(30) לפקודת הפטנטים והמדגמים קובע כי "מדגם חדש או מקורי שלא נתפרסס קודס לכן בישראל" הינו כשר לרישום. תכלית ההגנה הניתנת למדגם רשום הינה לתמרץ יצירתם של עיצובי מוצרים חדשים ומקוריים על ידי תגמולו של יוצר בוכות בלעדיות מוגבלת על עיצובו. ראה ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ. קליל תעשיות, פ"ד נז(3), 702, עמ' 710-711:

"המדגם נועד להעניק הגנה ליוצר הצורה החדשנית של המוצר. ההגנה נועדה לקדם את אינטרס הפרט, וצר הצורה, כמו גם את אינטרס הכלל בפיתוח וביצירה של עיצובי אסתטיים חדשים או מקוריים"

זכות הבלעדיות במוצר החדשני ניתנת לתקופה מוגבלת של חמש שנים הניתנת להארכה פעמיים, עד לתקופה מקסימאלית של חמש-עשרה שנה (ראה סעיף 33 לפקודת הפטנטים והמדגמים). תקופת הגנה זו, שהיא הקצרה מבין תקופות זכות הבלעדיות בדיני הקניין הרוחני התעשייתי, משקללת את אינטרס היוצר ביצירתו אל מול האינטרס הציבורי בהותרתם של עיצובי מוצר בנחלת הכלל. ואת מאחר ועיצובי אסתטיים כעניין שבאופנה, נוטים להתחלף תכופות והאינטרס הציבורי בתחרות החופשית לגבי עיצובי מוצרים הינו גדול.

אין כל ספק כי הנר המעוצב המבוקש בבקשה 169448 והאריזות המבוקשות בבקשות 7 ו-169449 הינס מוצריים המיוצרים בסדרות בייצור תעשייתי, אשר בעלי קווי צורה או קישוט הגלוייס לעין אשר נועדו למשוך את תשומת ליבו של הצרכן כך שיעדיף לרכוש דווקא את מוצרי המבקשת. כבר קבעתי לעיל, אין ולא הוכח בפניי כי יש בעיצובי המוצרים שהתבקשו בבקשות המונחות לפתחי רכיבים שנועדו להורות על מקורס. כל תכלית רכיבי העיצוב שבהם, נועדו לשמש משיכת קהל לקוחות פוטנציאלי והגדלת נתח שוק. הטובין בענייננו אינס בבחינת סימני מסחר ולא נועדו להראות על מקורס. כאמור, אף המבקשת עצמה טענה כי ייחודם של המוצרים המבוקשים כסימן הינו בעיצובם המיוחד.

מעיון בפנקס המדגמים, הנני למד כי הסימניס המבוקשיס בפניי, ייתכן והיו כשרים לרישום כמדגמים, בזמנו (לפני פרסום ברביס) מאחר ומוצרים ואריזות הדומות לאלו של המבקשת נרשמיסם כמדגמים חדשות לבקרים. לדוגמא, מדגם רשום מספר 34759 בסיווג (26)4 (גופי תאורה) הינו נר מעוצב ואף נראה כי הוא מיועד לאותו פלח שוק של הנר המבוקש על- ידי המבקשת:

מדגם רשום מספר 15875 ("קופסה לאריזה") בסיווג (9)3 (קופסאות) הינו אריזה מעוצבת עם חלון בצורת צלב. הרעיון העיצובי מאחורי האריזה אינו שונה מגה המיושםם באריזה מבקשה 169449. אף המוצר הנמכר בשתי האריזות הינו דומה.

עינינו הרואות, מוצרים דומיס לבקשות 169447-9 נרשמו כמדגמים. אם כן, לפני בצאתם לשוק ופרסום בפומבי של המוצרים שבגינס מתבקשיס סימני המסחר שבפניי, היה בידי המבקשת להגישס לרישום כמדגמים. במידה והיו עומדים בתנאי החידוש והמקוריות של סעיף 1(30) לפקודת הפטנטים והמדגמים היו המוצרים זוכים להגנת המחוקק כמדגמים עד לתקופה של 15 שנה, אך עתה, שעה שפורסמו, כבר אינס "חדשים" ולפיכך, לא ניתן יותר לרשום כמדגמים.

בעניין זה יש להדגיש כי ההסתייגות מהענקת הגנה כפולה למוצר מכח מספר דיניס של קניין רוחני אין משמעותה כי מוצר אינו יכול ליהנות מהגנות שונות על פניו או תכונות שונות שלו. כך, מוצר יכול ליהנות מהגנה על עיצובו באמצעות רישום מדגם ואין בכך כדי למנוע מסימן מסחר רשום אשר יוטבע במוצר לזכות בהגנתו שלו. ואולס, אין לאפשר מצב בו הגנה אחת מאריכה או מחליפה בפועל את תכלית חברתה.

ממקבץ הפסיקה שהובאה לעיל, ניתן ללמוד בנקל כי בתי המשפט- הן בארצ והן בארצות-הברית ובאירופה, נתנו משקל נכבד להפרדה שעושים החוקים השונים העוסקים בכל אחד מתחומי הקניין התעשייתי הרשום ובייחוד, לנפקות השוני שבין מהות ההגנה ואורך תקופת ההגנה בה זוכה סימן מסחר לעומת מהות ההגנה ומשכה של הגנת המדגם (או הפטנט). לענייננו חשוב לציין כי הן האריזות המבוקשת בבקשות 7 ו- 169449 והן הנר המבוקש בבקשה 169448 הס מסוג הטובין שבאופן מובהק ראוי לבחינה לרישום כמדגמים, ועל- פניו אומר, כי סביר שבהתקיימסוד החידוש, היו אף זכאים להגנה כמדגמים. המבקשת לא הגישה בקשות לרישום מדגמים טרס ליציאתה אל השוק עס המוצרים בגינס מתבקשות הבקשות שבפניי. כעת, לאחר "שאיחרה את הרכבת" ויצאה עס המוצרים לשוק, לא יכולה המבקשת לרשום את המוצרים כמדגמים. לפיכך, מנסה כעת המבקשת לרפא פגם זה שבחוסר יכולת ההגנה הקניינית על מוצריה, תוך נסיון "לעקוף" את פקודת המדגמים, בטענה כי מוצריה רכשו מוניטין עס השימוש בהס והסם ראוייס כביכול להירשום כסימני מסחר. אף מן הטעס שבמדיניות שלא לבטל כליל את הקו ששס המחוקק בפניי ולא לערב תחומיס מגודריס בהלכות שונות, האחד בשני, איני יכול לקבל בקשותיה של המבקשת לרישום סימני המסחר המבוקשים.

אין ספק בעיני כי, יש בפנינו נסיוןו ברור ובוטה של המבקשת לעקוף את פקודת המדגמים, דבר החקיקה שבאופן טבעי היה זה שאמור לתת הגנה על הטובין נושאי הדיון. המבקשת אינה יכולה ליהנות מהגנת המדגם שכן המוצרים כבר פורסמו לפיכך, פנתה לפקודת סימני מסחר, שס פרסוס קודס אינו חוסס מתן הגנה. בכך המבקשת ש"חטאה" באיחור ההגשה מבקשת "לקבל פרס" של הגנה שיכול ותהא אינסופית. במידה ואקבל הסימניס המבוקשים לרישום, הדבר ירוקן מתוכן את הצורך בהגשת בקשות לרישום מדגמים. בנוסף תיווצר אי-בהירות בעולס סימני המסחר שיהיה מורכב גס מסימני המסחר ה"מסורתיים", המשתלבים היטב בהוראות הפקודה וגם מטובין מעוצביים שאינס בעלי אופי מבחין.

הותרת סימנים בנחלת הכלל:

לסיוס החלטתי זו, אעסוק בסוגיה אשר אני נדרש לה כל אימת שבאה בפניי בקשה לרישום סימן מסחר שאינו שרירותי לחלוטין כלפי הטובין אליהס התבקש.

ישנס סוגי סימניסם אשר ראוי להשאירס פתוחים לשימוש הציבור, אף כשאין מדובר בסימנים גנרייס או אף אס לא נעשה בהס שימוש בפועל. בעניין אה ראה זליגסון בדיני סימני מסחר והדינים הקרובים להם בעמוד 22:

"סימנים הצריכים להיות פתוחים למסחר שייכים לסוג אחר לחלוטין. פה אין המדובר בסימנים בהם משתמשים בפועל, אלא בסימנים שהשכל או בעיקר המצפון מחייבים שלא יתירו מתן זכות *חודית בגינם, או לא ישאידום לשימוש הכלל",

סימן שאינו מורה על מקור הטובין, אינו ראוי כי תינתן בגינו הגנת סימן מסחר (הניתנת, בכפוף לשימוש, עד אינסוף), אלא יש להשאירו בנחלת הכלל, אף אם לא נעשה בו כל שימוש עובר להגשת בקשה על- ידי מבקש פלמוני. הדבריס נכוניס, הן כאשר מדובר בסימן דו- מימדי והן כאשר מדובר בבקשה לרישום סימן על חוזי מוצר. מובן הדבר כי כאשר מדובר ברכיב פונקציונלי ואף אסתטי, אין להגביל את השימוש בהס, אלא להותירס לנחלת הכלל ולמצער, ליתן בגינס זכות מונופוליו מבצומצמת ושונה בתכלית של פטנט או מדגם, על- פי העניין.

בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע בפרשת 1ז18\-1/ כי אף כאשר לעיצוב מוצר ישנו אופי מבחיןו אינהרנטי כנדרש מסימן מסחר, אין להגביל בשל כך את התחרות

החופשית לגבי התכונות הפונקציונאליות או האסתטיות שבעיצוב המוצר (שס בעמוד 3):

065 6 ]0 ה6טויזק06 6 זסח 1[וגוסו51 8'זסתזוופמסכ)" בח הסזזם)ו!זווו 6 0 [יזסףסיד ה[זועור הסוזווסקוחס6 ]ס קויזםמוטיזס 00517 ]6ווהסיזק 1101 565סקזווק 0510116 וס 0105)ז!01ם] 101 שו ]0 6[גויז םע 5065 מסקוו 20560 5וחסיזוח6 וס 51ח01ף0 ]וגו5 ]0 5וססיזוז

.115110601/6055 זחסיז6ה]חז 116960

בית הדין האירופי קבע כי בחינת כשרותו של סימן מסחר נעשית תמיד על רקע האינטרס

הציבורי בהשארתו בנחלת הכלל (ראה עניין 1.1806 בסעיף 71):

המ010י15סד ףחופגו]סיד ‏ זס] 05הגוסיזף פגוסויזסט שד" 6ו|פווק 16 ]0 %ת8ו! מז 60וסזטזסוחו 06 ז8טחז [...] " .הזו ]0 6001 ףהזעז'ז6חוו 051יזס1חז

בדומה, בפסק הדין בעניין פיליפס קבע בית הדין האירופי כי בכל הנוגע לבחינת כשרותו של סימן מסחר תלת- מימד לרישום, אין להסתפק רק בבחינה טכנית לגבי האופי המבחין של הסימן. יש לשקול גס את האינטרס הציבורי בשמירה על התחרות החופשית ובמניעת יצירתו של מונופוליו בתכונות פונקציונאליות של מוצר. למעשה, בית המשפט קובע כי אין להרחיב את הגנת סימני המסחר אל מעבר לסימנים המוריס על מקור הטוביו (סעיף 78):

]0 |80וו]סיז ‏ זס] בתווסזם 6 ]0 6|המ80שז 6ך" סו ]

סימן מסחר 345678

הצדדים

המבקשת

הנתבע/המשיב

ההחלטה: