סימן מסחר 345678

ההחלטה:

בפני רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בקשות לרישום סימני מסחר מס' 108843-6 הכלליס את הסימן

המבקשת: צ.ם קהז

ע"י ב"כ עו"ד שלמה אבני

א. העובדות והמחלוקות

המבקשת, חברת הולנדית, הגישה, ביוס 26 נובמבר, 1996, ארבע בקשות לרישום סימני מסחר שסומנו 108843-6 (להלן - "הבקשות"). הבקשות הוגשו כולן בסוג 29 לגבי תוספת למזון מצמחים (לא רפואי), וכולן מתייחסות לסימן של אריוות הכולליס את המילה

ביוס 13 יולי, 1998 הודיעה מחלקת סימני המסחר למבקשת, כי הסימן המבוקש אינו כשיר לרישום לאור סעיף 9(11) לפקודת סימני המסחר (נוסח חדש), התשל"ב-1972 (להלן: "פקודת סימני מסחר"). הוראה זו קובעת כי סימן אינו כשיר לרישום אם הוא זהה לסימן מסחר הרשום לגבי אותם טובין, או טובין מאותו הגדר, או אם הוא דומה דמיון מטעה לסימן רשום כאמור. הודעת מחלקת סימני המסחר התבססה על סימן מסחר שנרשם לגבי המילה "11/י 121/.7*", בסוג 5, לגבי מוצרי הומאופתיים לשימוש רפואי ותכשירי ויטמינים. סימן מסחר זה (להלן: "הסימן הרשום") נרשם בבעלות חברה הולנדית אחרת בתאריך /.3 הווקת.

ביוס 30 אוקטובר, 1997 השיבה המבקשת כי הבקשות אינן מתייחסות לטובין מאותו הגדר של הטובין אליהם מתייחס הסימן הרשום, וזאת לאור השוני בסוגים ובפרטות הסחורות של הסימן מזה ושל הבקשות מזה. כן טוענת המבקשת, כי לא נשקפת סכנת הטעיה בין הסימנים, הואיל והמוצרים נושא הסימן הרשום מיועדים לשימוש רפואי בעוד שהמוצרים נושא הבקשות מיועדים לשימוש לא רפואי. עוד טוענת המבקשת כי הסימן "11/י א זז", מופיע בבקשות באופן שונה מאופן רישומו בגדר הסימן הרשום, שכן בבקשות מופיע הסימן "בצורת לוגו סימן גרפי בולט לעין", בעוד שהסימן

נרשם לגבי "11/ 1718 1(1* באותיות דפוס.

3 ביוס 16 דצמבר, 1997 השיבה מחלקת סימני המסחר כדלקמן:

"הנני להודיעך כי אמנם הבקשות הנוכחיות נתבקשו לגבי תוספות מזון לא רפואיות, ואילו סימן מס' 70951 רשום לגבי תכשירים הומיאופטיים לשימוש רפואי וויטמינים, אך פעמים רבות נמכרים אלו לצד אלו. כפי שעולה מהבקשות הנוכחיות, מדובר בתוספות תזונתיות המהוות תרופות טבעיות לבעיות שונות כגון העשרת הורמונים נשיים, טיפול בבעיות בלוטת הערמונית וכדומה. סביר להניח שתוספות אלו ימכרו לצד ויטמינים או תכשירים הומיאופטיים, אף שאילו לשימוש רפואי. לפיכך אנו סבורים כי גם אם הבקשות הנוכחיות סווגו בסוג 29 והסימן הרשום מסווג בסוג 5, עדיין מדובר בטובין מאותו הגדר, הנמכרים זה לצד זה באותם ערוצי שיווק. לפיכך אנו מציין כי אין גם בטענתך, בסעיף 5 למכתבך, כי הסימנים אינם זהים, כדי לבטל את ההשגה על פי סעיף 9(11) לפקודה. סימן מס' 70951 נרשם ללא כל עיצוב ולכן הוא מקנה לבעל הסימן הגנה על המילה 01/1/11 בכל עיצוב."

המבקשת לא הרימה ידיים, וביוס 4 מרץ, 1998 שלחה מכתב שאליו צורפו ארבעה אישורי יבוא מזון מטעמ משרד הבריאות, המוכיחים, לטענתה, כי פרט הסחורות של הבקשות מתייחסת למוצרי מזון ולא לתרופות. האישורים הללו לא גרמו למחלקת סימני המסחר למעמדה והיא הודיעה את למבקשת ב7- אפריל, 1998.

4. ביוס 19 יוני, 1998, ניתנה תגובת ב"כ המבקשת, עו"ד שלמה אבני:

במכתבך שבסימוכין המתייחס לרישום סימן מסחר מס' 70651 את מציינת כי אתם סבורים שהטובין הינם "מאותו הגדר". יגעתי ולא מצאתי, לא בפקודה, לא בתקנות ולא בספרות מקצועית אחרת כולל פסיקת בתי משפט מהי ההגדרה של המונח "הגדר".

במכתבנו אליכם מיום 30.10.97 הסברנו כי אין המדובר לא באותן טובין ואף לא בטובין מאותו הגדר וכי צרכן המעוניין במוצר לא רפואי לא ירכוש את המוצר האחר שהוא כן רפואי ולהיפך. שימת לבך מופנית לעובדה שבראש כל אחת מן האריזות מופיעה ההודעה "לא תרופה", ואין שום מקום שהמעוניין בתרופה ירכוש אריזה שכתבו עליה "לא תרופה".

אפשר שאת מוטרדת ממה שאת מכנה "הנמכרים זה לצד זה באותם ערוצי שיווק", ואת חוששת שמא הצרכן יטעה וירכוש מוצר שהוא אינו דרוש לו. עובדה היא שכיועם מספקיסם בתי המרקחת, ומקל וחומר חנויות הדרגסטור - הן תרופות והן תכשירים וטובין מסוגים שונים, ואין בידי היצרן או המפיץ לדאוג לכך שבתי המרקחת יפרידו בין הארוניות המחזיקים תרופות לבין אלה המחזיקים מוצרים אחריו שאנינם תרופות. אולם אין כל ספק שכל צרכן סביר לא יטול מוצרים המזהירים אותו שאין בהחזקת תרופה, בעת שהוא פונה לבית מרקחת כדי לרכוש תרופה.

אמי מבקשך להמציא לי אסמכתא ברורה לרבות פסיקה של בית משפט מוסמך בה את מבססת את עמדתך, שאם לא כן תחשב עמדתך פסולה משיקולים לא ברורים ו/או פסולים ומרי יאלץ לפנות לבית המשפט הגבוה לצדק.

5 הבוחנת השיבה, ביוס 8 ספטמבר 1998, כי קיימת סכנה של הטעית הציבור כיוון שהטובין נמכרים זה לצד זה, וכי ההשגה בעינה עומדת, והפנתה את ב"כ המבקשת "אל קבצי החלטות הרשם והחלטות בתי המשפט המצוינות בכל ספריה משפטית", למען יוכל

ללמוד מה משמעות המונח "טובין מאותו הגדר". בעקבות ואת בקשה המבקשת כי הרשם יכריע בסוגיה.

ב. סעיף 9(11) לפקודה

סעיף 9(11) לפקודה קובע כדלקמן:

'סימנים אלה אינם כשירים לרישום; סימן הזהה עם סימן שהוא שייך לבעל אחר וכבר הוא רשום בפנקס לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר, והוא הדומה לסימן כאמור עד כדי שיש בו להטעות'

הוראה זו מתייחסת לשני סוגי סימנים מבוקשים: אלה הזהים לסימן הרשום

בבעלות אחר, ואלה הדומים לסימן הרשום בבעלות אחר. הכניסה לפנקס סימני המסחר אסורה על כל בני הקבוצה הראשונה מעצם השתייכותם אליה. איסור זה אינו חל על כל בני הקבוצה השנייה, כי אסור רק על אותם חסרי המזל מביניהם, הדומים דמיון מטעה לסימן הרשום. תנאי לאיסור שמשותף לבני שתי הקבוצות, הוא שהטובין נושא הבקשות והאותם טובין שלגביהם נרשום הסימן הרשום, או טובין המשתייכים לאותו הגדר. סעיף 9(11) מעורר, איפוא, את השאלות הבאות:

(9) האם הטובין הכלליס בפרטות הבקשות משתייכים לאותו הגדר טובין שאליו

משתייכים הטובין כלליס בפרטת הסימן הרשום. (2 האם הסימנים נושא הבקשות זהים לסימן הרשום או דומים לו באופן מטעה.

(1) הטובין

א. הקריטריונים לקביעת ההגדר

המבקשת טוענת כי הבקשות מזה והסימן הרשום מזה מתייחסים לטובין מהגדרים שונים, מאחר שאלו מתייחסות לטובין בסוג 29 וזה מתייחס לטובין בסוג 5, ומאחר שהטובין שונים. אלו מתייחסות לתוספות מזון וזה מתייחס לויטמינים ולמוצריס הומאופטיים המיועדים לשימוש רפואי.

סוגיית הגדר הטובין נדונה על ידי בהרחבה בגדר החלטה לפי סעיף 29 לפקודת סימני המסחר בבקשות מתחרות לרישום סימני מסחר מס' 95068 ו107574/5- (בקשה לביטול הליך) 604.1.2 נ. .5.2.1 1812 זהותזאת (11.3.1999) (להלן: "החלטת אוטומטור"). גם שועלתה הטענה כי שוני בסוג, על פי התוספת הרביעית לפקודת סימני המסחר, יוצר שוני בהגדר, וכפי שהיא נדחתה גם כאן. סיווג הסחורות שבתוספת הרביעית לפקודת סימני המסחר משמש לצרכים מנהליים בלבד.

בהחלטת אוטומטור (עמ'9-8) מצוטטים דברי כבוד השופט י. כהן בפסק דין שפירש את המונח "הגדר טובין" לענין הפרה - ע"א 352/69 חברת מנהטן נ' המגפר בע"מ, פד' כג(2) 373, 376

(להלן: "פד' מנהטן") - שנאמר כדלקמן:

"כספרו של 65זהו1 17006 0חם 06 6סיד1 ]ס 1/0 :צויזסא, מהדורת תשיעית, סעיף 165, מוסבר, שהסיווג שבתוספת לתקנות הוא עניין של נוחות מנהלית בלבד, ואין ללמוד ממנו מה הס הטובין שעליהם חל סימן מסחר."

8 באשר לשאלה מהו "הגדר טובין", אומר כבוד השופט י. כהן בפ"ד מנהטן, (עמ"377-8): "בספר הנ"ל של קרלי, נאמר (בסעיף 332, ע' 178) בעניין המבחן, האם טובין מאותו הגדר הס לצרכי סעיף 1/12) לחוק האנגלי, כדלהלן :

506 סו ]0* 6זם 60005 01 זה זסהז6עש 051 6וד* שו על 60ו!קקוו5 6 0ז וז566 0[גוסשש 'מסוק 005

ץ הסוח 60 50 80005 ]0 5015 סעח 6 6יזג - מסוז65צו ,61510705 115 101 000 6הז50 שה ע הז 601% 0 501 6מס הזוע מסזו66 60 חז איזסו 15 הועיסתא קקפ סז ץ]6א1! 06 ₪[ווסעו ,זסתז0 6וז הסקו ז1 56019 זו 10006 0ז 0150 הח6הז מסקטו 860וו 5סע זז זז סו 6 506 טוח 6ה1 2 0005ף 8וה סיסע עס .סוט ]0 זחזסק 606601 00 655ח81ווס ‏ וחסיז] 0 '|סץ* וז חז 5010 חז60הווכ ]מוסס5ו/\ 45

מז 5ה70110ז 605106‏ [10זה סו שו" ,(33) ;6056 6 ]0 601500108 סג הזעו מס66המסס חז

115 חס 60505 6 10 .061601 שי 5זהז 5 606 001 מסוזופסקסיזק 60וסגוף ז]ס 6תז :0116000 ץזסזוס6ק* 15 0615] משוס 115 חס 0661060 זזש 600יז 6 8![צוסה5 0610 5מסוז0ו0050 שו חס ".הזה חז 15"

עוד אמר השופטים לה). זאת, מושא הבדיקה בהפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין הוא שונה: בהפרת סימן מסחר, בודקים אם הסימן שלגביו נטען שהשימוש בו מפר סימן מסחר רשום, דומה באופן מטעה לסימן הרשום. ואילו בגניבת עין בודקים אם מכלול מעשי הנתבע

" (1\0\65 11006 חס 18

ראה גם: רע"א 3916/92 4476/92 שְתהקרתס:) 6ש28181011 0016866 נ' פרמאגיס בע"מ, דיניס עליון כרך כז 694; בג"צ 197/51 קוקה קולה נ' השותפות ויטה והרשם הכללי, פ"ד 7727 (להלן: "פ"ד קוקה-קולה"), 778. הסימנים המבוקשים מתייחסים לחזות של אריזות המוצרים. כל אחת מהבקשות הוגשה לגבי חזות שונה הכוללת רכיבים רבים: צבעי רקע, איורים וסימנים וכיתובים המתארים את המוצר. כמו כן, כוללות האריזות שמות מותג שייחדו המבקשת לכל מוצר: "ליידי 40 פלוס", "לבי פורס", "פרוסטה פלוס" ו"פרוסטה פורטה". הסימן "11/י\ 11.78" מופיע על גבי כל אחת מהאריזות בכיתוב בולט, הגורם לו להיראות היטב בין שאר רכיביהם החזותיים. לפיכך, גם בחינה זו מוליכה למסקנה כי הסימן המבוקש דומים באופן מטעה לסימן הרשום, ולכן אינו כשיר לרישום על פי סעיף 9(11) לפקודה. למעלה מן הנדרש יצוין, כי גם בחינת מכלול הנסיבות כמקובל בעוולת גניבת עין, מלמדת, כי צרכן המזהה את מוצרי בעלת הסימן על פי הסימן "1]ז/יג חד/1ז", עלול לחשוב בטעות כי מוצרים המשווקים תחת הסימנים המבוקשים, את מוצרי בעלת הסימן, או מוצרים הקשורים עימה. האזהרה המופיעה על גבי אריזת מוצרי המבקשת, לפיה אין זאת בחזקת תרופה, אינה מסירה את סכנת ההטעיה, שכן מדובר במוצרים דומים במהותם, המשווקים לאותו קהל יעד, באמצעות ערוצי שיווק זּהים. בנוסף, הן המבקשת והן בעלת הסימן הן חברות הולנדיות. די בכך שבעלת הסימן הרשום תעשה בו שימוש לגבי ויטמינים או תכשירים הומיאופתיים לשימוש רפואי, כדי שתוספות המטון, הלא תרופתיות נושא הבקשות, אשר ישווקו תחת הסימן המבוקש, ייחשבו בטעות כמוצרים מתוצרת בעלת הסימן הרשום, או ככאלה הקשורים עימה. ראוי גם לכך שהסימן הרשום מופיע בהסימן המבוקש כחלק מחזות של אריזות

הכוללות רכיבים נוספים. הנוכחות הבולטת של הסימן "ז[]/ ]זי על אריזות

המבקשת, עלולה ליצור רושם מטעה, כי המדובר בקווי מוצרים וסימנים של בעלת הסימן, או שבעלת הסימן החליפה אריזות.

אומר כבוד השופט ופט בת.א. 3093/99 בש"א 63686/99 . /. 06ת60618צ1 1/1616 מב נ' ביסקול בע"מ, (15.3.2000) לא פורסם, עמ 4:

"טענת המשיבים כי השוני בצורת האריזה מסיר חשש לטעות אינה מקובלת עלי, שכן יצרנים מייצרים את מוצריהם בסוגים שונים של אריזות, ומדי פעם מגוון ומשנה את צורות האריזה. קונה שאינו מבחין בשום בין שמות המותגים של המבקשת והמשיבה, עלול להניח שמוצרי המשיבה הם מוצרי המבקשת באריזה בעיצוב שונה מהעיצוב אליו התוודע בעבר."

8. שימוש המבקשת בהסימן המבוקש, לגבי המוצרים נושא הבקשות, טומן בחובו גס סכנת הטעיה בכיוון הפוך, דהיינו, סכנה כי מוצרי בעלת הסימן הרשום ייחשבו בטעות כמוצרי המבקשת, או כמוצרים הקשורים עימה. הטעיה כזו עלולה לפגוע בבעלת הסימן (ראה: פ"ד קוקה קולה, ע"מ 782), אם כי במקרה הנוכחי אין בפני חומר ראייתי המעיד על כך.

9. אשר על כן, צדקה בוחנת סימני המסחר בהעלותה את השגותיה כנגד קיבול הבקשות, ואני שותף לדעתה כי דינן להדחות.

משה ש. גולדברג

משה ש. גולדברג 54678313-]108843 רשם הפטנטים, המדגמיס

וסימני המסחר ניתן בירושלים ביום כ"ט תשרי, תשס"ב

6 אוקטובר 2001