סימן מסחר 345678

ההחלטה:

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

המבקשת:

בקשה לרישום סימני מסחר

2(2(2( 12714

תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ ע"י ב"כ: גילת ברקת ושות'

ה ח ל ט ה

1. בפני שתי בקשות לרישום סימני מסחר מיוס 25.1.2015 עבור צבע, שהוגדר בגוף הבקשה כ- "זהב, פנטון מס' 871". הסימנים התבקשו בסוג 29 עבור "כל הסחורות הנכללות בסוג 29, כולן בכשרות מהודרת", והוגשו כפי הנראה מטה (להלן יכונים הסימנים "הסימנים

המבוקשים" או "סימן פס הזהב"):

בקשה 271714

בקשה 271715

2. במכתב הליקויים הראשון נטען כי הבקשות, המתייחסות לצבע, אינן בעלות אופי מבחין, ולפיכך אינן כשירות לרישום לפי סעיף 8(א) לפקודת סימני מסחר, התשל"ב-1972 (להלן:

"הפקודה").

3 בהתייחס לבקשה 271714 עוד עלה כי בקשה דומה הוגשה לגבי טובין מאותו הגדר, ועל כן הודיעה המחלקה כי יש לבחון את הבקשות זו לצד ו בהתאם להוראות סעיף 29 לפקודה (בקשה מס' 270492), ואולם תיק בקשה זו נסגר זה מכבר.

לבקשת מחלקת סימני מסחר, הגישה המבקשת, בהמשך הליך הבחינה, ביוס 3.11.2016, חומר מודפס המדגים את השימוש בסימנים המבוקשים. בכלל הוגשו צילומי מארוּיס של מוצרים המבקשת, מסוגים שונים, כשעל כל אחד מהם מופיע פס מוזהב במקום אחר על גבי האריזה. כן השיבה המבקשת כי הסימן המבוקש מיועד לסימון מוצרים בסוג 29 בכשרות מהודרת ומכוון לקהל צרכנים ספציפי- המגזר החרדי. כן מיועד הסימן לזיהוי מוצרי המבקשת בכשרות זו, לפיה בוחר קהל הצרכנים הרלוונטי את מוצרי המזון שרוכש.

גם לאחר מענה זה נותרו ההשגות בעינן. בהתייחס לבקשה 271714 נכתב כי הסימן המבוקש הינו דמות ריבוע המורכבת מצבע בלבד, ועל כן אינו בעל אופי מבחין אינהרנטי ובהתייחס לבקשה 271715, וכן הוסף כי הסימן מורכב מדמות מלבנית המורכבת מצבע בלבד, ועל כן אינו בעל אופי מבחין אינהרנטי.

ביוס 17.9.2017 הגישה המבקשת תצהיר מטעמו של מר הראל יהודה, מנהל יחידת מגזרים קונצרני במבקשת אליו צורפו נספחים רבים כפי שיתוארושה לרישום סימן מסחרי צריך שתכיל את הסימן המסחרי שרישומו מבוקש, ואם היה הסימן תלת -ממדי יצורפו לבקשה ציור או תמונת דמות הסימן באופן שיהיה ניתן להבחין בדמותו מכל הצדדים, ויצוין על גבי הטופס דבר היות הסימן תלת -ממדי; לבקשה לרישום סימן מסחר שהוא צליל יצורפו התווים המרכיבים את הצליל וקובץ דיגיטלי המאפשר האזנה לצליל במערכות הרשות."

8. סימן שאינו מוגדר בצורה מוחשית וקבועה אינו יכול כלל להיחשב סימן. בעניין בקשות לרישום סימני מסחר תלת-מימדיים מס' 182676, 182677, 182679, 182680 נתבקש רישום סימני המסחר הבאים:

כב' הרשם נועם, כתב את הדברים הבאים (סעיפים 16-19):

"16. בענייננו מדובר בסימניס בצורת תיבה הכוללים שילוב של שני צבעים (ירוק וצהוב) עם קו לבן מפריד בין שני הצבעים כאשר הסימן המבוקש הינו שילוב הצורה עצ הצבעים "בכל צורה שהיא". כבר מעיון ראשוני ממיתן להבין כי מדובר בהגדרה מאוד כללית של הסימן המכילה בתוכה מגוון רב ביותר של אפשרויות (כמעט אינסופיות). כך, לדוגמא, לא הוגדר היחס בין שטח הפמים של הצבע הצהוב לירוק. צורת התיבה והיחס בין מידות פאותיה לא הוגדר אף הוא. למעשה, כל תיבה, בכל יחס בגודל בין פאותיה, הצבועה בשני הצבעים המבוקשים, המכסים פני פאותיה בכל יחס שהוא, עונה על ההגדרה. על פי ההגדרה, הצבעים עשויים להופיע הן לאורך התיבה והן לרוחבה. במקרה קיצוני גודלו של הירוק יכול להיות מיקרון אחד ואילו הצהוב יכול להשתרע על כל שאר שטחה של התיבה ולהיפך. בנוסף, הקו הלבן המפריד בין שני הצבעים יכול להיות ישר או בעל עקמומיות כלשהי.

7. מהאמור עולה כי מדובר בהגדרת סימן כה פלואידית עד כי ספק בעיני אם מדובר בסימן כלל.

8. מעיון בנספחי תצהירו של מר איבור, בייחוד התדפיסים מאתר האינטרנט של המבקשת, עולה כי עסיקנן למעשה בקונספט, ברעיון עיצובי של שילוב הצבעים ירוק, צהוב וקו לבן בימהם הבא לידי ביטוי בדרכים שונות באתר, באריזות המוצרים ובקטלוגים של החברה.

כלל בסיסי ידוע בכל ענפי הקניין הרוחני קובע כי אין דיני הקמיין הרוחני מגמיס על רעיונות אלא על ביטויסם המוחשי והקבוע בלבד. ראה לעניין זה בדיני זכויות יוצרים ד"ר ש. פרזנטי בספרה "דיני זכויות יוצרים", כרך א', בהוצאת כרמל ספרות משפטית, משנת 2000, עמ' 31/; ראה גם ע"א 15/81 גולדברג ג' בנט ואח', פ"ד לו(2), 813 בעמ' 820 "

[ההדגשות במקור- א.א.]

כפי בענייננו, עסקינן בסימן שאינו בעל קונטור או הגבלה לשטח מסויס על גבי אריזות המוצרים שאותם הוא מסמן, ואינו מוגבל במיקום, מידות או גבולות אחריסם. עיצובו של הסימן משתנה לפי עיצובה של האריזה שעליה הוא מופיע. לעיתים אף מופיע פס הזהב כחלק מהמסגרת המקיפה את אחד מסימניה המוכרים של המבקשת- סימן הבית המעוצב, ובכך למעשה נטמע בו.

אם אופן השימוש בפועל בסימן אינו נבחן בעת בחינת כשירות הסימן לרישום, אך בדוגמאות שהגישה המבקשת יש בכדי להדגים את הבעייתיות שבסימן. בכל דוגמא מן הדוגמאות שהוגשו פס הזהב נמצא במיקום אחר על גבי האריזה, בעובי משתנה, בצורות גיאומטריות שונות וכדומה. סימן שאינו מוגבל כלל לשום מאפיין מרחבי קבוע או חזרתי, מחד אינו מאפשר את זיהויו על ידי הצרכניס כמזהה מקור, ומאידך יוצר אי בהירות ביחס להגנה הניתנת למבקשת על ידי הסימן, ואת המותר והאסור לציבור.

לפיכך ספק בעיני האם הסימנים בענייננו, שאינם מוגדרים, עונים להגדרה של "סימן" בסעיף 1 בפקודה.

תפקידם של סימני מסחר המבוקשים

סגולתו הייחודית של סימן מסחר מוגדרת בסעיף 8(א) לפקודה :

8 (א) אין סימן כשר לרישום כסימן מסחר אלא אם יש בו כדי להבחין בין הטובין של בעל הסימן לבין הטובין של אחרים (להלן - בעל אופי מבחין).

זליגסון בעמוד 20 מסביר:

"...הסימן צריך להיות כזה שקהל הקונים (או מקבלי השירותים) :ידע לזהות אותו ולאבחנו מסימנים אחרים שמתנוססים על סחורות אחרות. סגולה יסודית זו מתייחסת לסימן עצמו ו(אינה תלויה בנסיבות חיצוניות. אם סימן מסוים הוא חסר אופי מבחין, הוא לא יוכשר לרישום רק משום בעליו משתמש בו תמיד בצירוף שמו או כתבתו וע"י התוספת הזאת מאפשר להבחין בין סחורותיו לבין הסחורות של אחרים : כושר האבחון חייב להיות בסימן עצמו ולא להינתן לו מבחוץ, ע"י גורמים שאינם מהווים חלק ממנו."

3. מובן שיש לבחון אם סימן הינו מקובל במסחר ביחס לטובין לגביהם התבקש לרישום, וכן יש לבחון אם על הסימן להישאר פתוח למסחר, שאז יהיה משולל אופי מבחין (ר' וליגסון, שס בעמוד 21).

רישום של צבעים כסימני מסחר

4. ברגיל, צבע איננו נתפס על ידי הצרכניס כמזהה את מקור הטובין (ר' ע1468 סע' 2-060 שהובא לעיל). יתרה מכך, השימוש בצבעים צריך להישאר פתוח לשימוש הציבור, וככלל אין להעניק ליצרן אחד את הזכות להשתמש בצבע מסוים כסימן מסחר, ובכך למנוע את השימוש בו מיצרנים אחרים. עקרונות אלו משתקפים בהוראות העבודה של מחלקת סימני מסחר- ר' הע'- 30.3 בחינת בקשה לאומית לרישום סימן מסחר, מהדורה 17, (31/1/18);

"15.1.10. סימן שהוא רק צבע- אין לאפשר לבעל סימן ליהנות מבלעדיות לגבי צבע מסוים, שכן צבעים חייבים להישאר פתוחים לשימוש. הענקת זכות שימוש בלעדית בצבע מסוים, תימנע מאחרים להשתמש בצבע זה לצורכי מסחר. בהתאם לכך - תופעל השגה ע"פ סעיף 8/א) לפקודה."

5. יפים לעניין את דברי כב' השופט י' עמית עת כיהן בבית המשפט המחוזי בחיפה בבש"א (חי') 5 ח"כ בשארה נ' פורום התנועות הלאומיות החוץ פרלמנטריות, (פורסם בנבו, 5), שעסק בתביעה ובבקשה למתן סעד ומניעה בקשר עם שימוש פוליטי-חברתי בצבע הכתוס. בסעיף 7 לפסק הדין, מציין כב' השופט עמית כי:

"הצבע הכתום, כשלעצמו, הוא ניטרלי. באנלוגיה לדיני קניין רוחני, נאמר על הצבע הכתום, שהוא משתייך לקטיגוריה של שם גנרי, שכשלעצמו, לא זוכה להגנה. "כפי שהמשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מלה מן השפה לטובת עיסקו" (ע"א 5792/99 הנ"ל [1]), כך בית-המשפט לא יתיר למפלגה להפקיע מהציבור צבע לטובת המפלגה. נוסיף על כך, שמספר הצבעים (להבדיל מגוונים וגווני גוונים) מוגבל מטיבו ומטבעו, וקשה להלום, כי ניתן לגוף מסחרי, קל וחומר לגוף פוליטי, לרכוש "מונופולין" על צבע".

6. כך גם בהוראות הבחינה לסימני מסחר של משרד הפטנטים האירופי:

בענייננו מדובר בצבע הזהב, שהוא צבע שנעשה בו שימוש בכל שטחי המסחר על מנת לקשר מוצרים עס ערכים כגון איכות גבוהה, יוקרה וכדומה או כדי לסמן סדרת מוצרים ייחודיים. כאשר מדובר בצבע הזהב, סבור אני שהצרכן, באופן רגיל אינו רואה בצבע הזהב סימן מסחר שכן הוא רגיל לראות בו אלמנט המעיד על יוקרה, ולא ככוה המציין מקור הטובין. העובדה שלצבע הזהב משמעות מיוחדת כמציין יוקרה ואיכות גבוהה מדגישה את הצורך להשאירו פתוח לשימוש הציבור. עיקרון וה דומה לנעשה לגבי מיליס משבחות, שגם הן מתייחסות לאיכות הטובין, ויש להשאירן לרוב פתוחות לשימוש הציבור.

יפים לעניין גם דברי בית המשפט בעניין בש"א 10603/09 גלידות שטראוס בע"מ נ' נגה גלידות בע"מ (פורסם בנבו, 02.07.2009). באותו עניין נדחתה בקשה של חברת "גלידות שטראוס" למתן צו זמני שיאסור על יצרנית הגלידות "נגה גלידות בע"מ" לשווק את הגלידות מתוצרתה באריזות אליפטיות בצבע זהב. כב' השופט בנימיני התייחס לייחודו של צבע באמצעות סימן מסחר ליצרן אחד בכלל, ולצבע הזהב בפרט:

"לשטראוס גם לא יכול להיות מונופול על צבע הזהב של האריזה. בדרך כלל, אין להעמיק הגנת קניין רוחני מונופוליסטית (באמצעות סימן מסחר או בעילה אחרת) לצבע יחיד מסוים, שכן צבעים - הס נחלת הכלל, ואין להעמיק בלעדיות בהם.

... כלל זה חל מקל וחומר במקרה דנא, כאשר מדובר בגוונים שונים של צבע הזהב, וכאשר יצרנים אחלים, כולל נסטלה, משתמשים באריזה בצבע זהב לגלידות."

מן הכלל אל הפרט

ענייננו בצבע המשמש לעיטור מוצרים רבים, בין היתר בתחוס המזון, בשל הקונוטציה שיוצר בעיני הצרכן של יוקרה והידור או בידול. כך עולה מהדוגמאות המובאות להלן, בתחוס המזון בפרט (שחלקן אף הועלו בדיון), של מוצרי המזון הנושאים פס זהב, עיטורי והמשתמשים מילולית בצבע "זהב", כל ואת על מנת לשדר לצרכן ייחודיות ויוקרה, בין את של המוצר עצמו, ובין את כדי לבדלו כסדרת מוצרים ייחודית (לעניין סמכות הרשם לערוך מחקר, ר' למשל דברי כב' השופטת ברלינר בסעיף 25 לפסק דינה בעניין ע"א 941/05 אגודת הכורמים הקואופרטיבית של יקבי ראשון לציון וזכרון יעקב נ' חברת הכרם בע"מ, פ"ד סא(3) 350 (2006)):

8. במהלך הדיון הדגישה המבקשת כי תפקיד סימן פס הזהב הוא כפול: הן להצביע על מקור הטובין (המבקשת) והן לאמת את הכשרות המהודרת של המוצרים המסומנים בו. כאמור לעיל, צבע הזהב נתפס כצבע המסמל יוקרה והידור. לרוב משמש הוא לסימון ייחודי או מובלט של מוצרי פרימיוס, או כדי למשוך את עיני הצרכן למוצרים אלה ולשדר יוקרה. על כן, בסימון סדרת המוצרים המוכשרים בכשרות המהודרת בצבע זהב דווקא, יש כדי לבטא יוקרה של כשרות מסוימת על פני כשרות רגילה.

6. אוסיף כי המבקשת טענה בדיון כי יש הבדל בין השימוש במילה "זהב" או "₪018" שממנה עולות אסוציאציות של איכויות המקושרות עם צבע הזהב, לבין שימוש בצבע הזהב. לטענתה, מדובר במוצרי צריכה פשוטים, וכי לא ניתן להגיד שפס הזהב מקנה להם יוקרה. לא שוכנעתי

כי אכן יש הבדל בין שימוש מילולי או גרפי בצבע הזהב לעניין כשירותו כסימן מסחר בהקשר זה. שהרי, צבע ייחודי גם מטרתו לשדר לצרכן ייחוד כלשהו של המוצר, ועל כן ייחודו לעוסק אחד, עשוי למנוע שימושו על ידי עוסקים אחרים, גם בהקשרים אחרים. לפרשנות זו התייחס גם בית המשפט העליון הנכבד בעניין רע"א 4322/09 ש.א פורמט סחר ושירותים (1994) בע"מ נ' א.ש. שניר בע"מ (פורסם בנבו, 3.8.2009)), עמוד 4:

"...לכך יש להוסיף כי ספק עד כמה המילה המשותפת לשני הסימנים,

בהקשר של מוצרים שאינם עשויים מן המתכת הצהובה, באה המילה "זהב" בדרך כלל לתאר איכות מעולה. במקרים אלו, דומה כי המילה משתייכת לקטגוריה של שמות "תיאוריים", אשר ההגנה עליהם מצומצמת ביותר...".

במהלך הדיוןהדיון, עמוד 23, שורות 15-16).

נכון הדבר שהמבקשת מעוניינת לרשום את צבע הזהב ביחס לטובין המוכשרים בכשרות מהודרת. אולם עשויים להיות מוצרים שאריזותיהם או סימניהם מעוטרים בצבע הזהב כמוצרי יוקרה, פרימיוס או סדרת מוצרים מיוחדת, שבמקרה יהיו גם מוכשרים בכשרות מהודרת, ומתן בלעדיות למבקשת ימנע מאותם עוסקים לסמן את מוצריהם בפס הזהב. בהקשר זה יצוין כי פרט הטובין לגביה נתבקש הרישום הינה רחבה ביותר וכוללת את כלל המוצרים בסוג 29 המוכשרים בכשרות מהודרת. על מנת להסביר את העין, סוג 29 כולל את קבוצות מוצרי המזון כמפורט - "כשר, דגים, עופות וציד; תמציות בשר; פירות וירקות משומרים, מיובשים ומבושלים ; ריבות, מרקחות, לפתנים, ביצים, חלב, גבינה, חמאה, <וגורט ומוצרי חלב אחרים ; שמנים ושוממים למזון ". במילים אחרות, המונופולין המתבקש הינו רחב ביותר.

בשל כל האמור לעיל, ספק בעיני אם כשיר סימן פס הזהב כלל לרישום כסימן מסחר. ראשית, בשל חוסר הבהירות לגבי צורתו, סימונו והיקף הגנתו אם היה נרשם. שנית, בשל שמדובר בצבע בעל שימוש נפוץ בהקשר שלגביו מתבקש רישומו כאן- סימון מוצרים ייחודיים, או מוצרים מהודרים על מנת להבדיל מסדרת מוצרים "רגילה" או "נפוצה" של אותו יצרן. בשל זאת, נראה שאין להפקיע מידי הציבור בהקשר לסימון מוצרים ייחודיים כלשהם.

יתר על כן, סבור אני כי ברישום הסימן וייחודו למבקשת, יהיה כדי להעלות חשש להטעיית ציבור ביחס לנושא אותו מעוניינת המבקשת לייחד דווקא, והוא - סוג הכשרות המהודרת. שהרי, אם יוגבל השימוש בצבע הזהב למוצרי המבקשת בכשרות מהודרת, כל מוצר אחר הנושא צבע הזהב על אריזתו (במיוחד לאור העובדה שהסימן אינו בעל ייצוג גרפי מוגדר או

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

קבוע כלשהו), עשוי להיתפס ככזה שהוכשר בכשרות מהודרת, אפילו אם כך הדבר. בכך לטעמי עלולה להתעורר הטעיה בקרב ציבור הצרכנים החרדי דווקא, אליו מכוונת המבקשת.

אציין כי הסכמת המבקשת לייצג את הסימן באמצעות גוון (871 06זח28) גם דווקא, אינה מבטלת, במקרה הנדון, את החששות שהובעו לעיל. אפילו תוגבל ההגנה לגוון המבוקש ולגווניס דומיס לו עד כדי הטעיה, עדיין יהיה מדובר בצבעים שצריכים להישאר פתוחים לשימוש הציבור.

אופי מבחין נרכש בסימן פס הזהב

בנסיבות העניין, כאשר מדובר בסימן שאינו בעל הגבלה מרחבית כלשהיא, סבור אני כי ספק אם הוכחת משמעות שנייה, תאפשר את רישום הסימן במידה שתצדיק את שלילת זכות השימוש בצבע הזהב לגבי הטובין המבוקשים והפקעתו מנחלת הכלל לטובת המבקשת.

ואולם, עדיין קיימת האפשרות לרשום סימן מסחר שהוא צבע כאשר מוכח כי הסימן רכש משמעות שנייה והציבור רואה בו מזאהה מקור. בשל שיקולי המדיניות שצוינו לעיל, הנטל להוכחת רכישת אופי מבחין הינו נטל כבד ומשמעותי, וספק בעיני אם ניתן להרימו, ואף אם יורס, האם ראוי להפקיע את צבע הזהב מן הציבור ולרשומו כסימן מסחר לטובת המבקשת. ר' לעניין וה בג" 144/85 קליל, תעשיות מתכת אל-ברזליות בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מב(1), 309, 315 (1988) (להלן: "עניין קליל"):

"...אך יש שרכישת המשמעות השנייה, אף שהוכחה, לא תועיל לרישום סימן, החסר כל אופי מבחין מטיבו, כדי שלא להקנות מונופול בו למי שהצליח להשתלט עליו על-ידי שימוש וכך לגזול מהציבור את זכות השימוש בו. הטעם הוא, שסימן משולל סגולת אבחנה צריך להישאר נחלת הכלק...".

למעלה מן הצורך, אדון בשאלה אם הסימן רכש אופי מבחין.

המבחנים שנקבעו להוכחתו של אופי מבחין שנרכש לסימן מסויים גם תקופת השימוש בסימן, מידת הפרסוס גם לזכות הסימן וכן המאמ שהשקיע בעליו ביצירת קשר בין המוצר הנושא את הסימן ליצרן. דגש ההוכחה מתייחס לסוג השימוש שנעשה - והאם בעקבותיו יקשר ציבור הצרכנים את הטובין נושאי הסימן לבעליו (ר' לעניין וה גס ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט (פורסם בנבו, 26.9.2004) בסעיף 9; ע"א 6 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' 1₪ו6:003 זַתַו58 06 611165/\ 1.65 , פ"ד מה(3) 224, (1991)).

על מידת ההוכחה הנדרשת עמד גס בית המשפט העליון הנכבד בעניין קליל, עמודים 327-

"אך הפרסוס לבדו, אף שהוא חשוב ורלוונטי, אינו מכריע לעמין המשמעות שנייה. השאלה הקובעת כאן איננה, אם נעשה שימוש ואם נעשה מאמץ כדי להחדיר את הסימן לתודעת הציבור, אלא אם המאמץ השיג את התוצאות הרצויות... בסופו של דבר יש רק דרך אחת לברר זאת והיא על: די עדויות אינדיווידואליות של צרכנים, סוחרים, סוכני מכירות, קונים וכו. מכל מקום דרוש שימוש רחב ביותר, הנמשך תקופה ארוכה, לרכישת האופי המבחין במשמעות השנייה (ראה זליגסון בספרו הנ"ל, בעמ' 24: בג"צ 3 הקהנ"ל)."

גם המלומד עמד על הנדרש להוכיח לשם רכישת משמעות שנייה:

על מנת להוכיח כי הסימן רכש אופי מבחין, על המבקשת להוכיח כי צרכן רלוונטי, הרואה מוצר מזון הנושא פס זהב, יודע לשייכו אם המבקשת. הדרך לכך עוברת לא רק בהוכחת שימוש נרחב אלא בהוכחה כי נעשה שימוש בסימן כסימן מסחר, כמזהה מקור, וכי השימוש הוביל לכך שאכן הציבור תופס את הסימן כמזהה מקור הטובין.

הראיות שהובאו על ידי המבקשת להוכחת האופי המבחין בסימן הנזכרים היקף מכירות המוצרים הנושאים את הסימן, העומד על מאות מיליוני שקלים בשנה, דוגמאות לדברי פרסומת וצילומי מוצריה המסומנים בסימן פס הזהב.

אופן השימוש בפס הזהב על ידי המבקשת

המבקשת צירפה צילומים של מוצריה ושל מוצרי חברות הבנות שלה, הנושאים את סימני הזהב. כן צורפו דוגמאות לפרסומות שונות (כגון כרואות) המציגות מוצרי חלב מתוצרתה של תנובה (כגון חלב, גבינת קוטג' וגבינה לבנה, וכן מספר פרסומות למוצרי "ז81!קס/י" וגבינה צהובה). רק לגבי מתוך הפרסומים צוין מקום הפרסוס ומועדו. כן צורפו כתבות מאתרי אינטרנט של הציבור החרדי. כפי שעולה מתצהיר יהודה ומהנספחים שהוגשו, מוצרי

המבקשת בכשרות המוזכרת מסומנים הן בחותמת הכשרות של בד"\ העדה החרדית והן בסימן הזהב המוטמע בעיצוב אריזות המוצר.

בהקשר לדברי הפרסומת אציין, כי במרבית הדוגמאות לפרסומות שהציגה המבקשת במהלך הבחינה, הוצגו מוצרי חלב של תנובה עם פס הזהב, והדגש על הכשרות המהודרת שנושאים נעשה באופן מילולי, וכן באמצעות הצגת חותמת הכשרות של בד" בפרסומת עצמה. רק

בכמה דוגמאות בודדות, צוין בתחתית ההכרזה, בכתב קטן בגודלו, כי המוצרים המוכשרים בכשרות בד"צ מסומנים בפס הזהב.

לתצהיר מר יהודה צורפו נספחים ובהם צילומים נוספים של מוצריה הנושאים את פס הזהב (נספח ג', נספח ו', נספח ט'); צילום דף מאתר האינטרנט של תנובה המסביר על כשרות מוצריה (סה"כ 14 עמודים), ובין היתר מוזכר בו כי המוצרים בכשרות מהודרת מסומנים ב"פס הזהב" (נספח ה'); דוגמאות לפרסומות, כגון אלה שהוזכרו לעיל, למוצרי החלב של תנובה בכשרות מהודרת (נספח ז') ; הסכם רישיון שימוש לסימן מסחר "פס הזהב" בין תנובה לבין חברת "סנפרוסט" משנת 2016; [יצוין כי בהסכם זה מתייחסים לסימנים המבוקשים בעניינו וכן לסימן מסחר מס' 229770 שהוא פס זה בצורת אליפסה א-סימטרית] (נספח ח') ; מספר צילומי מסך של פרסומות שונות מאתרי אינטרנט לגבי השקות של מוצרי המבקשת, וכן של חברות "סנפרוסט" ו"מעדנות" (חברות בת של המבקשת) כשרים בהכשר בד"צ. הפרסומות כללו צילומים של המוצרים שאריזותיהם מעוטרות בפס זהב (נספח י). אציין כי מרבית הפרסומות לא שמו דגש על פס הזהב או הקשר שלו לכשרות המהודרת.

כפי שהודגש בתצלומי המוצרים שלעיל, סימן פס הזהב מופיע על גבי אריזות המוצרים תמיד ביחד עם סימן הבית של המבקשת, "תנובה" או סימן־שם של אחת מחברות הבנות שלה (סנפרוסט ומעדנות), או של יצרנית ורה שאת מוצריה משווקת המבקשת בישראל כגון

"ז81!קסצ", או שמופיע הוא לצד מותג מבית היוצר של המבקשת עצמה כגון "קרלו" או גבינת

עולה מהדוגמאות כי פס הזהב מופיע תמיד ביחד עם סימן הבית של תנובה, וכן עם סימני "בית" נוספים של תתי-מותגים של המבקשת או של חברות הבנות שלה. למעשה מדובר בסימן נוסף מתוך מספר סימנים המופיעים על כל מוצר מתוצרתה של המבקשת או של חברות הבנות. לא הוצגה בפני אף ראיה לשימוש בפס הזהב כשלעצמו כסימן מסחר, כמזהה

מקור. ר' לעניין זה דבריו של המלומד (פסקה 10-136):

המבקשת טענה (פרוטוקול הדיון, עמוד 34, שורה 24- עמוד 25, שורה 8) כי העובדה שסימן פס הזהב ממלא את תפקידו כמוזה מקור טובין, מוכחת גם מכך שהוא מופיע על מותגי חברות הבנות של המבקשת, אף שמרבית הציבור אינו מאה חברות אלה עם המבקשת דווקא, וכי הסימן יוצר קשר אסוציאטיבי למוצרי המבקשת בכשרות מהודרת.

לטעמי, טענה זו מוכיחה את ההיפך. כיוון שהציבור אינו מקשר בין שלל המוצרים הנושאיים את פס הזהב למקור אחד, אין הוא רואה בפס הזהב מזהה מקור אלא אלמנט עיצובי על האריזה (כפי שקיימים עיטורי הזהב על אריזות רבות של מוצרי מזון אחריש שאינם מתוצרתה של המבקשת). מסקנה זו ניתן ללמוד גם מהאמור בתצהיר מר יהודה, בסעיף 9:

"השוני המהותי בין מוצר שהוא בעל כשרות ספציפית (מהודרת) לבין מוצר בעל כשרות אחרת, יצר צורך למתג את סוגי המוצרים באופן שונה, וזאת על מנת למנוע סכנת הטעיה בקרב הצרכנים ועל מנת לשמר את המומטין המעולה של מוצרי תגובה בהכשר בד"ץ העדה החרדית".

מפסקה זו עולה כי פס הזהב או סימן זהוב משמש למעשה כאמצעי מיתוג לקו מוצרים בעל תכונה ספציפית (בעניינו, קו מוצרים בכשרות מהודרת), ולא כסימן מסחר. ר' לעניין וה

בג"צ 296/86 )א 5[זתאסזא פז זוצוע נ' סז .60 17054660 5דג6תססזא,

פ"ד מא[(1), 485 (1987). באותה מידה, יכול יצרן אחר להשתמש בסימון הזהב לקו מוצרים שיש לו תכונה מועדפת אחרת, על פני קו מוצרים "רגיל" אחר מאותה תוצרת.

ראיות נוספות שהוגשו על ידי המבקשת כללו עותק של פרסומת של מוצר נקניק של חברת "זוגלובק" בכשרות מהדרין, בו עשתה החברה (המתחרה) שימוש בסימן פס הזהב על גבי אריזות המוצר וכן עותק של כתבה אינטרנטית משנת 2013 שסקרה הסדר פשרה שנחתם בין המבקשת לבין חברת זוגלובק לאחר תביעה שהגישה המבקשת בגין סימון אריזות מוצרים בכשרות מהודרת בפס הזהב. המבקשת הגישה נספחים אתן בירושלים ביוס י"ח אדר ב', תשע"ט 5 מרצ, 2019