סימן מסחר 345678

ההחלטה:

בעל פטנט מס' 199377 (דיון בעניין תוקף הפטנט בהוראת בית המשפט המחוזי)

הפטנט: ד"ר בן ציון כרמון ע"י ב"כ פרל בהן צדק לצר ברץ, משרד עו"ד ה ח ל ט ה עניינה של החלטה זו הינו דיון מחדש בתוקף פטנט מס' 199377 (להלן: "הפטנט הרשום" או "פטנט מס' 199377"), לאור הוראת בית המשפט המחוזי הנכבד בפסק דינו מיום 13.10.2016 (להלן: "פסק הדין מיום 13.10.2016"). בעליו של הפטנט הרשום הינו מר בן ציון כרמון (להלן: "בעל הפטנט").

פסק הדין מיום 13.10.2016 ניתן על ידי כב' השופט ג. גינת, בהליכים עש"א 49286-02-15 ו - עש"א 56539-03-16 שעניינו ערעור על החלטת ערכאה זו מיום 21.12.2014 בבקשה לביטול פטנט מס' 199377 וערעור על החלטה לפסיקת הוצאות שניתנה במסגרת אותו ההליך.

בימי 8.10.2018 ו - 23.10.2018 התקיימו בפני דיונים במעמד בעל הפטנט ובאי כוחו, במסגרתם נשמעו טענותיהם באריכות.

בהחלטה זו, חוק הפטנטיס התשכ"; 1967 יקרא להלן: "חוק הפטנטים".

הפטנט הרשום הוא חלוקה מפטנט מס" 152732 (להלן: "הפטנט ההורה") אשר נבחן בשלב הלאומי, ומקורו בבקשה בינ"ל מס' 2001/085062 00/ו, תוך תביעת דין קדימה מבקשת פטנט שהוגשה בארה"ב מס' 09/567471 (להלן: "בקשת הבכורה") מיום 9.5.2000 (להלן: "מועד דין הקדימה"), היוס פטנט רשום מס' 7,771,482 (להלן: "הפטנט בארה"ב"). בישראל, אמור לפוג תוקפו של הפטנט בחודש מאי 2021.

6. בפני ערכאה זו התנהל הליך שיזמו חברת מיאמבי בע"מ וד"ר אפרים כפיר לביטול הפטנט הרשום (להלן בהתאמה: "מבקשי הביטול" ו - "הליך בקשת הביטול"), בסיומו וביום 4 ניתנה החלטת ערכאה זו המסיימת את ההליך (להלן: "ההחלטה מיום 14") בה נקבע כדלקמן:

א. העדר תימוכין - תביעות מס' 1 ו - 67 והתביעות התלויות בהן אינו נובעות באופן סביר מן הפירוט (קרי, תיאור הפטנט והשרטוטים) כנדרש בסעיף 13 (א) לחוק הפטנטים, באשר אינן מכילות את שני היסודות המהותיים לאמצאה, היינו, מיכל העשוי לפחות בחלקו מחומר נספג וכן חומר עצם כחומר מילוי. אף תביעות הפטנט התלויות בהן אינן נתמכות באופן סביר בפירוט, מאחר שחסרות הן את צירוף שני היסודות המהותיים כפי שהוסבר לעיל. את פרט לשלוש תביעות תלויות מס' 27, 53, ו - 88 אשר ניתן להניח כי שני יסודות מהותיים אלו מצויים בהן.

ב. העדר חידוש מחמת היעדר זכות לדין קדימה - להתקן הנתבע בפטנט, אין סימוכין הולם בפירוט בקשת הבכורה. לפיכך, ההתקן הנתבע בתביעות מס' 1 ו - 67 אינו שווה בעיקרו להתקן המתואר בבקשת הבכורה כנדרש בסעיף 10(א)(4) לחוק הפטנטים ולפיכך אין להעמיד את תאריך הפטנט, על מועד בקשת הבכורה. משום כך, ולאור פרסומים קודמיס שצוטטו במסגרת ההליך כנגד הפטנט (בקשה בינ"ל 2007/129312 0/; בקשת פטנט 2007156251), לא מתמלאת בתביעות אלו ובתביעות התלויות בהן דרישת החידוש הקבועה בסעיף 4 לחוק הפטנטיס.

7 במסגרת ההחלטה מיום 21.12.2014, ניתנה לבעל הפטנט ההזדמנות לתקן את תביעות הפטנט הרשום, באופן ספציפי התואם את המסקנות העולות מן ההחלטה. עוד נקבע כי במידה שלא תתוקנה התביעות הנ"ל כנדרש ובמועד שנקבע, תחשבנה אלה כבלתי תקפות. לשון סעיף 68 להחלטה מיום 21.12.2014 הינה כדלקמן:

"סוף דבר, תביעות תלויות שמספריהן 27, 53, ו - 88 נותרות על כנן. עם זאת, הריני להורות למשיב להגיש עד ליום 21.1.2015 תיקון ליתר תביעות הפטנט על מנת לצמצמן כך שהחומר ממנו עשוי המיכל בחלקו לפחות הינו חומר נספג וכן שחומר המילוי המוחדר אליו יהא חומר עצם. במידה שהמשיב יבחר שלא לפעול כאמור לעיל, תחשבנה תביעות אלה כבטלות."

(הדגשות אינן במקור)

בעל הפטנט בחר שלא לתקן את תביעות הפטנט כפי שנקבע בהחלטה דלעיל. תחת זאת, ביום 5 הוגש מטעמו בעל הפטנט ערעור לבית המשפט המחוזי על ההחלטה מיום 64.

במסגרת דיון ההוכחות שהתקיים בפני בית המשפט המחוזי הנכבד, הודיעו מבקשי הביטול ובעל הפטנט על הסדר מוסכם. במסגרתו, בין היתר, חזרו בהס מבקשי הביטול מטענותיהם כנגד תקפות פטנט מס' 199377, וקיבלו רישיון ללא תשלום בפטנט זה. כמו כן הוענק למבקשי הביטול רישיון לא ייחודי ביחס לפטנט בארה"ב, בכפוף לתשלוס תמלוגים. הסדר זה אושר במסגרת פסק הדין מיום 13.10.2016.

עוד קבע בית המשפט במסגרת פסק הדין מיום 13.10.2016 (סעיף 4) כי תוקף הפטנט ישוב וידון על ידי ערכאה זו על פי שיקול דעתה ובהתאם להוראות הדין, ומבלי שיהיה בפסק הדין שניתן כדי להשפיע על שיקול דעתה. וזו לשון פסק הדין:

"תוקפו הענייני של הפטנט הישראלי שעל-שם ד"ר בןוגבל לחומר עצם בלבד). נושא וה עמד ועודנו עומד, בלב הסוגיה בשאלת תקפות

תביעות הפטנט. למעלה מן הנדרש, נושא וה אף הובהר לבעל הפטנט במהלך דיון מס' 1 (ראו למשל: פרוטוקול דיון מס' 1 עמ' 5 שורות 1-2; עמ' 21 שורות 6-13). לפיכך אין לראות בחוות דעת פרופ' שפירא ככזו שניתנה בהליך בינייס ובכוחה לפטרו מהתייצבות. לפיכך, בהעדר התייצבות פרופ' שפירא לדיון הקבוע בעניין בעל הפטנט, אין אלא לקבוע כי המשקל הראייתי שיוענק לחוות דעת שפירא יהא נמוך ביותר.

באשר לתצהיר הנוסף שנתן בעל הפטנט, שהרי המדובר בבעל דין, ולפיכך הינו בעל אינטרס ברור ביחס לתוצאות ההליך. לפיכך יש להעניק לתצהיר זה משקלו הראייתי נמוך עד אפסי. עוד יצוין כי העובדה שבעל הפטנט אימף במסגרת תצהירו את חוות הדעת שהגיש המומחה אין בה כדי לשנות דבר שכן בעל הפטנט הוא בעל הדין ואין הוא בבחינת המומחה בהליך. מכאן אף לא ניתן היה להבין את הצעתו לפרש או להבהיר את חוות דעת המומחה, שהלא הוא אינו זה שהכינה.

יוטעס כי אפילו הייתה מסקנתי שונה ביחס למשקל חוות דעת פרופ' שפירא ותצהיר בעל הפטנט, לא היה בכך כדי לסייע, כפי שניתן ללמוד מטה מן הדיון המעמיק בטענות בעל הפטנט.

ש\. דיוו בטענות בעל הפטנט והראיות הנוספות אליהן הפנה

במהלך דיון מס' 2 שהתקייס בפני ביקש בעל הפטנט להצביע ולחדד טענות וראיות אשר לגישתו לא היו בפני ערכאה זו במועד מתן ההחלטה מיוס 21.12.2014 ונעתרתי לבקשתו זו. חרף משקלס הראייתי הנמוך, ולפניס משורת הדין, אתייחס בהחלטה זו לכלל סעיפי תצהיר בעל הפטנט ולחוות דעת המומחה. כמו כן, אדון בכלל הנושאים שהועלו בפני על ידי בעל הפטנט במועד דיון מס' 2 כשנתבקש על ידי ערכאה זו להצביע מפורשות על הראיות החדשות שהוגשו על ידו.

לטענת בעל הפטנט, (סעיף 4 לתצהיר הנוסף) הוכח בהליך הביטול כי הוא היה הראשון שהמציא התקן המרים את ממברנת שניידר כמתואר בתביעה מס' 1. ראשית, בהליך הביטול הוכח בדיוק ההיפך, היינו שד"ר כפיר (אחד ממבקשי הביטול) קדס לבעל הפטנט בהמצאה זו. בנוסף, אין בתביעות פטנט כדי להוכיח קדימות, שעה שאלו נעדרות תימוכין בפירוט.

לטענת בעל הפטנט (סעיפים 5, 7 לתצהיר הנוסף), בגין התקן נספג ו/או מחורר להרמת ממברנת שניידר, הממולא בחומר עצס, רשומיס על שמו חמישה פטנטים. כמו כן, בגינו התקן שמטרתו זו ממברנת שניידר, ושאינו מוגבל לחומר ה או אחר, נרשמו על שמו שני פטנטיס בארה"ב. אין בטענה זו כדי לסייע לבעל הפטנט. ואת משוס שכידוע, רשס הפטנטיס בישראל אינו מחויב להחלטות שניתנו על ידי רשויות פטנטיס אחרות בעולס.

לטענת בעל הפטנט (סעיף 8 לתצהיר הנוסף) פרופ' צ'אושו, המומחה שהעיד מטעמו בהליך בקשת הביטול, מצא כי לתביעות הפטנט תמיכה מלאה בפירוט. לגרסתו, כך גם אישר פרופ' שפירא, בחוות דעתו שצורפה לבקשה לתיקון הפירוט. ראשית, חוות דעת פרופ' צ'אושו אינה בבחינת ראיה חדשה. האמור בחוות דעת פרופ' צ'אושו עליה נחקר בחקירה נגדית בפני, היה בפני קדש לפסק הדין מיוס 13.10.2016. בנוסף, חוות דעתו זו נידונה וה מכבר, הוכרע כי לא ניתן לאמץ מסקנותיו, שעה שאלו אינן עולות באופן מובהק עס הכתוב בפטנט עצמו ובבקשת הבכורה. לאור הדברים הללו תמוהה (ואף מטעה) טענת בא כח בעל הפטנט לפיה ערכאה זו קיבלה את מסקנות חוות דעת פרופ' צ'אושו בהחלטה מיוס 21.12.2014 (פרוטוקול דיון מס' 2 עמ' 11 שורות 5-6).

עוד כזכור, מטעס בעל הפטנט הוגשה חוות דעת פרופ' שפירא בהליך שהתקיים בפני. מאחר שפרופ' שפירא נקרא על ידי ערכאה זו להתייצב לשאלות הבהרה אך לא עשה כן (ובעל הפטנט אף ביקש למחוק את חוות הדעת), לא רשאי בעל הפטנט להסתמך על חוות הדעת. יחד עם זאת, ולמעלה מן הנדרש עיינתי ארוכות בחוות דעת פרופ' שפירא ומצאתי כי תוכנה דומה לאמור בתצהיר הנוסף שהוגש מטעס בעל הפטנט (שאף משקלו נמוך). לפיכך, אפילו היה מוענק לחוות דעת וו משקל ראייתי כלשהו, שלא היה בכך לשנות ממסקנותיי. אכן נכון, יש להתייחס לנקודת מבטו של בעל המקצוע בתחוס לשס פרשנות התביעות (ראו: פסק הדין בעניין היוז). יחד עס ואת, רשס הפטנטים הינו בבחינת ערכאה שיפוטית, ולפיכך אין לקבוע כי מקוס שבעל דין מגיש חוות דעת בהליך חד צדדי המתנהל בפני ערכאה זו, מחויבת היא לקבל את עמדתו ככתבה וכלשונה. קל וחומר כשהמדובר בערכאה מקצועית בעלת מומחיות בתחוס הרלוונטי. עוד אוסיף כי על רשס הפטנטים, בכלל ההליכים המתנהלים בפניו, מוטלת החובה להגן על אינטרס הציבור בכללותו, ולאזן בין ווה לבין האינטרס של בעל הפטנט (או מבקש הפטנט).

בהקשר זה, הוסיף בעל הפטנט בתצהירו כמו גם בעדותו בפני כי אף בוחנת הפטנטיס בישראל ובארה"ב, כמו גם ומבקשי הביטול עצמם, תמכו בגרסתו לפיה לתביעות קיים תימוכין בפירוט הפטנט (פרוטוקול דיון מס' 2, עמ' 10 שורות 13-17). לעניין בוחני הפטנטים, איני רואה הגיון בכך שבעל דיו הטוען בפני רשס הפטנטים כערכאה שיפוטית בישראל שלה סמכות גבוהה מזו של בוחני הפטנטים, יסתמך על האמור בהליך הבחינה בעניינו. הגס שהסתמכותו זו על דברי הבוחנת המובאיס בנספת י"א לתצהירו, אינס מדויקיס כלל ועיקר. ראשית, המדובר בדברי הבוחנת בהתייחסה לתיק בקשת פטנט אחרת (בקשת פטנט מס' 175477). בנוסף, בהודעה על ליקויים מיוס 28.4.2010 הבוחנת העלתה כנגד הבקשה לפטנט ליקוי שעניינו חוסר התקדמות המצאתית לאור סעיף 5 לחוק הפטנטים. בעשותה כן, התייחסה היא לחלק מהידע שתואר בבקשה הבינלאומית (המקבילה לפטנט מס' 199377) ששולב עם פרסוס אחר. כמו כן, קביעת הבוחנת לפיה ההתקן המתואר עלי ידי בעל הפטנט "מיועד להרמת קרומית הסינוס באמצעות בלון" הינה כללית ואין בה כדי לקבוע שסוג החומר ממנו עשוי

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בלון, או חומרי המילוי שבו אינס מוגבליס. לבסוף, טענת בעל הפטנט לפיה בוחנת הפטנטיס דחתה את בקשת הפטנט מס" 175477 נוכח הפטנט נשוא הליך זה אינה נכונה, שכן בסופו של דבר נרשם לבסוף פטנט על שס מבקשי הביטול. באשר לדעתס של בוחני פטנטיס ברחב העולס, שהרי מקל וחומר שאין בהן כדי לכבול את שיקול דעתו של רשס הפטנטיס בישראל.

בנוסף קיים קושי לקבל את טענת בעל הפטנט, לפיה ד"ר כפיר (הוא הוא מבקש הביטול!) הינו בבחינת "בעל מקצוע בתחוס", והוא זה אשר מצא תימוכין לתביעות הפטנט בפירוט. ראשית, טענת בעל הפטנט לפיה ד"ר כפיר שינה את גרסתו בהליך בקשת הביטול (פרוטוקול דיון מס' 2 עמ' 9 שורות 11-15) אינה חדשה והיא נידונה ונדחתה וה מכבר במסגרת ההחלטה מיוס 21.12.2014. בנוסף, ד"ר כפיר היה בעל דין (הן בהליך שבפני והן בהליך הערעור מול כב' השופט גינת) ולא התיימר להיות מומחה בהליך ולא הוגשה מטעמו חוות דעת בשוס שלב. לבסוף וממילא, טענות ד"ר כפיר התייחסו דווקא להיעדרו ולא לקיומו של תימוכין לתביעות הפטנט.

לטענת בעל הפטנט (ראו: סעיף 9 לתצהירו; פרוטוקול דיון מס' 2 עמ' 15 שורות 12-21), די בהזות ממברנת שנייד כדי לקבל צמיחת עצם, ואין כלל צורך למלא את החלל עס חומר מצמיח עצם. בתמיכה לטענתו זו, בעל הפטנט הפנה לנספח י' לתצהירו שהינו תקציר מאמר שהתפרסס בשנת 2013 - היינו לאחר המועד הקובע - מבלי לפרט מהס אותס המאמרים הנסקרים בו ומאילו מועדיס הם. כך, לא עלה בידי בעל הפטנט להוכית כי "עובדה" זו הייתה נחלת בעל המקצוע במועד הרלוונטי. למעשה, מעיון בתקציר המאמר עולה כי אין המדובר בעובדה כי אס באפשרות בלבד. לשון התקציר:

לטענת בעל הפטנט בסעיף 9 לתצהיר הנוסף (תוך הפנייה לנספת ט') כבר בחלק המבוא בפירוט תוארה האפשרות להזזת רקמות כגון ממברנות. בנספח ט' אליו התייחס בעל הפטנט גם במהלך עדותו בפני, הפנה בעל הפטנט לעמ' 17 שורות 15-21 לכתב הפטנט. ראשית, אליבא דבעל הפטנט המדובר במבוא לפטנט בלבד. ואכן המדובר בטקסט המתאר באופן כללי ביותר מספר יישומיס אפשריים רבים, ואין בו כדי להתייחס באון ספציפי לאמצאה נשוא הפטנט (שהינו, יש להזכיר, פטנט חלוקה לאור ריבוי היישומיס בפטנט ההורה). בנוסף, ההפניה הנ"ל אינה עולה בקנה אחד עס טענתו (סעיף 8 לתצהירו, ועדותו בפרוטוקול דיון מס' 2 עמ' 14 שורות 9-12) כי קיים תיאור רלוונטי ספציפי לאמצאה הנתבעת, והוא מצוי בפטנט הרשוס בעמודים 33 שורה 25 עד עמ' 35 שורה 9). לבסוף, אציין כי לתוכן אליו הפנה בעל הפטנט בעמ' 7, קדס תיאור סוג המיכל המתנפח שעשוי באופן מלא או בחלקו מחומר נספג (עמ' 16, שורה

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

9 עד עמ' 17, שורה 2) וכן תיאור המלמד על כך שאין צורך להוציא את המיכל המתנפח מאחר והוא עשוי מחומר נספג (עמ' 17, שורות 7-8).

בעל הפטנט הפנה עוד לעמ' 24 בפטנט, שורות 20-26 תחת הכותרת: אף תיאור זה הינו כללי למדי ולא ספציפי. המדובר בחלק בפטנט המתאר יישומיס שוניס ואין בו כדי ללמד על האמצאה הנתבעת. המשכו של הטקסט וסיומו הוא בעמ' 25, המפרט הגדרות שונות אשר מופיעות בכתב הפטנט, וסיומו בפסקה המתחילה בשורה 23 (ראה המילה: "ץעְ1גּתות"). אף הפניה זו, אינה עולה עס טענת בעל הפטנט כאמור לעיל, כי קיים תיאור רלוונטי ספציפי לאמצאה הנתבעת, והוא מצוי בעמודים אחרים כלל ועיקר.

בעל הפטנט הפנה עוד (סעיף 11 לתצהירו הנוסף), לעמ' 27 בבקשת הפטנט וטוען כי במסגרת התכתבות בין בוחנת הפטנטים לד"ר כפיר (אחד ממבקשי הביטול) בקשר עס בקשת פטנט שהגישו (מס' 175477) כתבה הבוחנת כי ההתקן של בעל הפטנטי "מתןן] לייצור ממגוון חומריס, כפי שמפורט בעמ' 27 משורה 24, בין היתר אלסטומרים". הפנייה גו לעמ' 27 בכתב הפטנט הינה חלקית ביותר ואף אינה מדויקת שכן לא ניתן קראה ללא התייחסות לתוכן שקדס לה. בעמ' 27 החל משורה 9, מתואר יישוס ספציפי ומועדף של האמצאה (החל במילים: "שבו המיכל המתנפח מתמלא בחומר עצם. בעמ' 27 שורה 16 ואילך מתואר המיכל, העשוי באופן מועדף משני חומריסם: האחד בעל ספיגה מהירה (רכיב 1 איור 4) והשני בעל ספיגה איטית (רכיב 2 איור 4). הרכיב האחרון יכול להיות עשוי אף מחומר בלתי נספג. בהמשך, מתארת הפסקה הבאה (בשורה 24, אליה מפנה בעל הפטנט) כדלקמן: כלומר, בנוסף לחומריס שתוארו לעיל (אחד מהס בוודאות הינו חומר נספג) עשוי המיכל המתנפח להכיל גם רכיביס כאלו ואחרים. מכאן כי הפניית בעל הפטנט לפסקה בעמ' 27 המתחילה בשורה 24 אין בה כדי לתמוך בטענתו כי הבקשה מתארת מיכל שעשוי להיות מיוצר כולו מחומריס בלתי נספגים.

בעל הפטנט מפנה (בסעיף 12 לתצהירו הנוסף) לחוות דעת שפירא (סעיף 36) וחוות דעת צ'אושו (עמ' 210 ש' 1-2, 7-8), וטועו כי בעל מקצוע סביר היה יודע באילו מקרים יש להשאיר את ההתקן בפה, ובאילו מקרים להוציאו. בעניין וה, פסקה 36 לחוות דעת פרופ' שפירא מפנה לעמ' 3, שורות 1-13 בכתב הפטנט המהווה חלק מהרקע לבקשת הפטנט שאג ס.זח") ("יינו תיאור הידע הקייס בתחוס קודס למועד ההמצאה. בשורות הנ"ל בעמ' 3 לכתב הפטנט מתואר תהליך של הכנסת התקן מתרחב (שעוי מסיליקון (כלומר בלון מתנפח כלשון פרופ' שפירא בסעיף 36 לחוות דעתו), אל מתחת לרקמת הפריוסטיום, ממולא בנוזל כלשהו, כאשר הבלון המתנפח

מוצא בסוף התהליך, ובמקומו מוכנס חומר עצס. מסיבותיו שלו נמנע פרופ' שפירא מהפניה לאותו העמוד ממש (עמ' 3 לכתב הפטנט) בשורות 14-18 שם מתוארים שני חסרונות מובהקים ומשמעותיים של התהליך הנ"ל:

למרבה הפליאה, טוען עתה בעל הפטנט כי התהליך הנ"ל, מרובה החסרונות כאמור, הינו חלק מן הפטנט הרשוס על שמו.

בעל הפטנט מפנה (בסעיף 13 לתצהירו הנוסף) לאיור 22 בפטנט הרשוס, וטוען כי הינו מציג מפורשות את רכס המקסילארי לאחר שהוצא ההתקן עס המיכל המתנפח. אולס, אף בעל מקצוע סביר בתחום יודע כי אין להתייחס לאיור בפטנט במנותק מן התוכן בפטנט המפנה לשרטוט זה. במקרה שבפני, איור 22 הוא למעשה התוצאה הסופית של תהליך גידול עצם ("כפי שמתואר בפטנט בעמ'

5, שורות 6-7 (שהוא חלק מן "התיאור הרלוונטי" כלשון בעל הפטנט). קדמו לו בתהליך זה, איוריס 20 ו - 21 המתארים את ההתקן אליו מוחדר חומר עצם (עמ' 35 לפטנט שורות 12:

"ופעולה המרימה את ממברנת שניידר (עמ' 35 שורות 4-5: ("21 תיאור נוסף לכך שהמיכל נותר בתוך הפה נמצא בשורה העוקבת המתארת אפשרות שהממברנה

נקרעת ונאטמת באמצעות המיכל (עמ' 35 שורות 4-9 שננקבע במפורש: " כאמור לעיל, איור 22 מתאר את התוצאה הסופית של התהליך, בה מודגס רכס אלוולארי גבוה בהשוואה לזה שנצפה קודס לתהליך (עמ' 34 שורות 6-9:

בעל הפטנט טוען (בסעיפים 14-16 לתצהירו הנוסף) כי מלכתחילה "הגיתי ופיתחתי התקן שמבצע הרמה זהירה של ממברנת שניידר". עוד טוען בעל הפטנט כי "כל בעל מקצוע בתחוס יודע שלא יעלה על הדעת לבצע הרמת סינוס ללא הרמה מבוקרת וזהירה של הממברנה". עוד נטען כי "אותה בקרה מתבצעת על ידי שליטת הרופא במזרק, כמו בכל הזרקה". לטעמי עושה בעל הפטנט שימוש חלופי (שאינו ראוי), בין הרמה והירה של הממברנה - שהינה חלק חיוני ושגרתי בכל פרוצדורה רפואית באשר היא, לבין הרמה מבוקרת של ממברנה, הדורשת מנגנון בקרה כוה או אחר (כפי שאף תואר בפטנט מס' 175477 שנרשם על שס מבקשי הביטול). את, במיוחד שעה שהכוונה היא להוציא את המיכל המתנפח ולהכניס במקומו חומר עצם. הפטנט שבפני לא תיאר ואף לא התייחס לצורך באמצעי בקרה כזה או אחר להרמת ממברנת שניידר. במסגרת התצהיר הנוסף, לא טען בעל הפטנט אחרת. אף פרופ' שפירא (במסגרת חוות דעתו בסעיף 37-38) הודה כי אין באמצאה הנתבעת מנגנון בקרת מילוי. כאמור לעיל, הפטנט דווקא מתייחס למצב בו הממברנה נקרעת, דבר שאינו מעכב את פעולת ההתקן. תימוכין לכך ניתן

למצוא כאמור בתיאור הרלוונטי אליו הפנה המשיב עצמו:

בהקשר זה, הפניית בעל הפטנט לחוות דעת פרופ' צ'אושו ולעדותו אינה במקומה שכן זו הייתה בפני ונידונה בעת מתן ההחלטה מיוס 21.12.2014 ולפיכך אינה בבחינת ראיה חדשה. עוד מפנה בעל הפטנט לדברי פרופ' שפירא אשר לחוות דעתו ניתן כאמור משקל ראייתי נמוך. אלא שאפילו הייתי מקבלת את חוות דעת פרופ' שפירא בהקשר וה (סעיפים 37 ו -38 לחוות דעתו) לפיה ידיו האמונות של הרופא, הן-הן אמצעי הבקרה/זהירות שמופעל בעת תהליך הרמת ממברנת שניידר, שהרי אין בכך כדי להועיל לבל הפטנט. זאת משום שקיומו או העדרו של מנגנון בקרה אינו בהכרח מלמד על כך שהמיכל המתנפח שבהתקן נשוא האמצאה יכול להיות עשוי מחומר בלתי נספג, וכי חומר המילוי יכול להיות אחר מאשר חומר עצס. משום כך, אף איני רואה נפקות במוצג ה' אשר צורף לעיקרי הטיעון מטעם בעל הפטנט.

בנוסף, עוד בהקשר וּה, בסעיף 15 לתצהיר הנוסף, מפנה בעל הפטנט לסעיף 43 לבקשת הביטול שהוגשה כנגד הפטנט וטוען כי אף מבקש הביטול סבור כי ההתקן הנתבע בפטנט דנן הינו בעל מנגנון בקרה. אלא שנמצא כי בעל הפטנט בחר להוציא דבריס מהקשר ויש לראות ואת בחומרה. דברי מבקש הביטול בסעיף 43 הנ"ל כוונו להמצאת ד"ר כפיר ולא להמצאת בעל הפטנט. על כך ניתן ללמוד בנקל מלשון הסעיף:

"כפי שניתן לראות, כרמון הלך והעתיק את המצאת ד"ר כפיר, כשהוא 'מתקרב' ככל הניתן עם הפאוץ' המחורר והחדיר למחצה שלו אל ההמצאה של ד"ר כפיר- בלון מוגן בשרוול המרים מבוקרות את רירית הסינוסי" (הדגשות אינן במקור)

לבסוף, מפנה בעל הפטנט לנספת י"ג שצורף לתצהירו הנוסף בו צוטטו דברי בוחנת הפטנט בעת בחינת פטנט מס' 175477 (שנרשם על שס ד"ר כפיר, אחד ממבקשי הביטול) לפיהם האמור בבקשה הבינלאומית המקבילה לפטנט דנן, "מדבר על סיכוי נמוך שהממברנה תקרע - והפתרון לכך - אך דבר זה אינו מעיד על כך שההתקן אינו עונה על המטרה של הקטנת הסיכוי לקריעה באמצעות שליטה על גובה ההרמה" לטענת בעל הפטנט, בדבריה אלו, אישרה הבוחנת כי הבקשה הבינלאומית המקבילה לפטנט דנן, אכן עוסקת בהתקן שמפחית באופן מבוקר את הסיכוי לקריעת הממברנה. להתרשמותי בעל הפטנט מוציא דבריו מהקשרם. בנספח י"ג, מפנה הבוחנת לשורות 4, 10-11 בעמ' 5 לבקשה הבינלאומית המקבילה לפטנט דנן, שצוטטו יתרונות האמצאה על פני התקנים קיימיס. ביחוד הפנתה הבוחנת לכך ששימוש בהתקן הנתבע מפחית את הסיכוי לקריעת הממברנה, ואפילו אם היא נקרעת הממברנה מתוקנת באופן אוטומטי באמצעות המיכל המתנפח. את היתרונות הללו שציטטה הבוחנת ניתן להבין על רקע ההסבר המופיע בתיאור הפטנט לפיו ההתקן מורכב ממיכל מתנפח אשר מילויו מביא להרמת הממברנה ויש בו כדי לסגור את הממברנה במקרה שזו נקרעת. הנה כי כן, דברי הבוחנת כוונו להתקן המאפשר הרמת ממברנת שניידר באמצעות מילוי מיכל, להבדל משימוש באמצעים אחרים ויותר אגרסיביס בהס נעשה שימוש במועד הקובע להרמת הממברנה.

בעל הפטנט מפנה (בסעיף 17 לתצהירו הנוסף) לעמ' 17 שורות 3-4 לפירוט הפטנט. לגישתו שצואר יישום מסוימים של האמצאה שלטענתו אינו קשור כלל לאמצאה שעניינה הרמת ממברנת שניידר. אין חולק כי בפטנט ההורה מתוארים מספר יישומיים אפשריים לאמצאה. אין בידי לקבל טענה זו, לאור האמור בכתב הפטנט מיד לפני כן בעמ' 16 שורה 29 עד עמ' 17 שורה 2 המתייחס להתקן ספציפי, ובו מיכל העשוי כולו, או בחלקו, מחומר נספג. שורות 3-4 בעמ' 17 מהוות המשך לאמור ומאפיינות את המכיל אשר מצוי בהתקן. מכל מקום, בין אם המדובר ביישום הרלוונטי להרמת ממברנת שניידר ובין אם לאו, יישומים וה ושאר היישומיים השונים והמגוונים שהוזכרו בעמ' 17 לכתב הפטנט מתייחסים אף הם למיכל העשוי מחומר נספג (עמ' 7 שורות 7-9).

במסגרת הדיון שהתקיים בפני, טען בעל הפטנט כי לב ליבה של האמצאה הינה מנגנון הארקה שאינו מוגבל בחומרים, הן ביחס למיכל והן ביחס לחומר המילוי. בעל הפטנט הפנה לעמ' 34 בפטנט משורה 26 ואילך ולאיוריס 203, 205 ו - 21 (פרוטוקול דיון מס' 2 עמ' 19 שורות 6- מוצאת אני כי יש לדחות טענה מהנימוקים שהובאו לעיל בסעיף 45 להחלטה זו המתייחסים במפורש להפניות ולאיוריס דלעיל.

בעל הפטנט העלה טענות נוספות שאין, ואף לא יכולה להיות להן, רלוונטיות לעניין תוקפו של הפטנט שבפני. האחת היא פגיעה באפשרות חתימת הסכס עס חברה מארה"ב, לו יחשב בלתי תקף בישראל. השנייה היא ההסדר אליו הגיע עם מבקשי הביטול במסגרת פסק הדין מיוס 6 במסגרתו משכו מבקשי הביטול את בקשת ביטול הפטנט.

בכל הכבוד, אלו אינן טענות אשר על ראש הפטנטיס לשקול בבואו להכריע בשאלת תקפות פטנט. חובת ראש הפטנטים היא לוודא כי עבור הציבור באשר הוא קיימת ודאות משפטית כלכלית ביחס לפטנטיס הרשום במרשם המנוהל על ידו. אינטרסים כלכליים עקיפים של בעל דין זה או אחר אינס ואסור שיהיו חלק משיקול דעתו של ראש הפטנטים בבואו להכריע בהליכים שבפניו. בנוסף, תביעות פטנט מס' 199377 נמצאו בלתי תקפות בהחלטה מיוס 4, עצם העובדה כי בעל דין בחר לסגת מטענותיו כנגד תקפות הפטנט אינה רלוונטית.

יודגש כי בעל הפטנט לא מצא לנכון לטעון במסגרת טיעוניו ובמהלך הדיונים שהתקיימו בפני לעניין העדר חידוש בתביעות הפטנט מחמת היעדר הזכות לדין קדימה ולפיכך אין אלא לשוב ולאמץ את קביעותי בהחלטה מיוס 21.12.2014 בעניין זה.

סוף דבר

לאחר שעיינתי בכובד ראש ובנפש חפצה בכלל החומר שהוגש בהליך שבפני לאחר מועד פסק הדין מיוס 13.10.2016, איני סבורה כי יש לשנות מהחלטתי מיוס 21.12.2014 לפיה תביעות פטנט מס' 199377 (למעט תביעות תלויות מס' 27, 53, ו - 868) אינן חדשות, וחסרות תימוכין בפירוט, כנדרש בסעיפים 4 ו- 13 לחוק הפטנטים.

לפיכך, הריני לשוב ולאמץ את מסקנותיי לעניין תקפות תביעות הפטנט כאמור בהחלטה מיום משום שנמצאות בפני תביעות פטנט חסרות תוקף, מתייתר הצורך בדיון בבקשה לתיקון הפירוט שהוגשה מטעמו בעל הפטנט. ראשית, כאמור לעיל, לא ניתן לתקן תביעות שנקבע לגביהן כי אינן תקפות. בנוסף, אין בתיקון המתבקש כדי לרפא את הפגמים שנמצאו בתביעות הקיימות (ופורטו בהרחבה בהחלטה מיוס 21.12.2014) ולהפכן לתקפות. במיליס אחרות, אין בו כדי לצמצם את כלל התביעות (ובכללותן הבלתי תלויות) כך שהחומר ממנו עשוי המיכל המתנפח הינו חומר נספג בחלקו לפחות, וכן שחומר המילוי המוחדר אליו יהא חומר עצס.

סוף דבר, הריני לשוב ולקבוע, כי תביעות פטנט מס' 199377 (למעט תביעות תלויות מס' 27, 3 ו - 88) אינן תקפות והריני להורות על ביטולן.

יערה שושני כספי פוסקת בקניין רוחני

ניתן בירושלים ביוס: = כ"ט חשון תשע"ט 7 נובמבר 2018