סימן מסחר 63536

ההחלטה:

רשם הפטנטים, העיצובים, המדגמים וסימני המסחר

בקשה לרישום סימן מסחר

תעזד)א " (החלטה משלימה בעקבות ערעור)

המבקשת: 8 הש ע"י ב"כ: ד"ר שלמה כהן ושות'

ה ח ל ט ה

בקשה לרישום הסימן שבכותרת נדחתה בהחלטתי מיום 27.10.2020 (להלן: "ההחלטה הראשונה"). על החלטה ואת הגישה המבקשת ערעור (ע"א 65650-11-19, להלן: "הערעור"), אשר בסופו הוחזר הדיון בבקשה לצורך הכרעה בשתי טענות חדשות אותן העלתה המבקשת במסגרת הערעור:

א. הטענה כי סימן והה נרשס בידי המבקשת בפנקס סימני המסחר בשנת 1989 ועובדה וו לא נדונה בידי המחלקה ובהחלטה הראשונה.

ב. סימני מסחר דומיס נרשמו במדינות בוחנות אחרות.

לצורך האמור, הפנתה המבקשת לראיותיה וטיעוניה בעיקרי הטיעון שבערעור, כמו גם על טענותיה בעל פה שהושמעו בדיון הנוסף שהתקיים בפני לאחר החזרת התיק להכרעתי וזאת ביום 15.2.2021.

אין לרישום הסימן הקודם משמעות לענייננו

סימן מסחר מילולי מס' 63536 "50087 ₪/17:)\ " נרשס בפנקס סימני המסחר על שמה של \/. (5₪1856) מ6010 בעבור "תמרוקים" שבסוג 3 ביום 7.5.1990, ונמחק ביום 23.11.2007 בהעדר תשלומי אגרת חידוש (להלן: "הסימן הקודם").

דבר רישומו של הסימן הקודם לא הוזכר על ידי המבקשת במסגרת ההליך שהתקיים בפני ולא נשמעה ממנה כל טענה בהקשר זה. במסגרת הערעור העלתה המבקשת לראשונה את טענותיה בכל הנוגע לסימן וה ולפיכך ובהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד אדון בהן כעת.

רשם הפטנטים, העיצובים, המדגמים וסימני המסחר

בו מקום שחלף מאז נמחק הסימן הקודם, בוער תיק הבחינה שלו כך שנכון להיום המסמך היחיד שקיים הוא נו נסח הסימן. נוכח האמור, לא ניתן לדעת כיצד מה היה הנימוק לרישום הסימן, ואם הוא היה על בסיס אופי מבחין מולד או נרכש. בהעדר מידע כאמור, אינני סבורה כי ניתן להיתלות עצם הרישום האמור על מנת להכשיר את הסימן. אנמק דעתי ואת להלן.

רישומו של סימן מסחר בפנקס מותנה בהיותו בעל אופי מבחין (ר' סעיף 8 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: "הפקודה")). אופי מבחינו יכול שיהא מולד כקבוע בסעיף 8) לפקודה, ויכול שיהא בעל אופי מבחין נרכש כקבוע בסעיף 8(ב) לפקודה.

מכאן, שקיימות שלוש אפשרויות לכך שהסימן הקודם נרשס בפנקס: א. רשם סימני המסחר סבר כי הוא בעל אופי מבחין מולד; ב. רשם סימני המסחר סבר כי אינו בעל אופי מבחין מולד אך הסימן נרשם בטעות;

ג. רשם סימני המסחר סבר כי הסימן בעל אופי מבחין נרכש (בין אם היה בעל אופי מבחין מולד ובין אם לאו).

לצורך הנוחות, אדון תחילה באפשרות השנייה והשלישית ולאחריהן אעבור לדון באפשרות הראשונה שניכר כי היא בליבת המחלוקת.

בהתאם לאפשרות השנייה, הוכר הסימן הקודם כסימן נעדר אופי מבחין מולד, אך נרשס בכל זאת בשל טעות. במקרה שכזה, ברי כי רישום שגוי קודם אינו יכול להצדיק רישום שגוי נוסף ולפיכך אינו מסייע לענייננו.

בהתאם לאפשרות השלישית, נרשס הסימן הקודם על בסיס אופי מבחין נרכש. במקרה זה, מאחר ונקבע כי הסימן דנן נעדר אופי מבחין כזה, בוודאי שלא ניתן לחייבו ברישום הקודם לצורך רישום הסימן דנן.

כעת, לאפשרות הראשונה אשר על פיה בשונה מן ההליך דנן, הוכר סימן גגה כסימן בעל אופי מבחין מולד.

טענת המבקשת היא כי בהינתן הרישום הקודם היה עלי להבהיר מהו השינוי "בדין או בנסיבות העניין" אשר הובילו להחלטה שלא לקבל את הסימן המבוקש כעת (ר' פס' 22 לעיקרי הטיעון, עמ' 2 לבקשתה בפני מיום 1.12.2020).

כידוע, סעיף 8 לפקודה נותר ללא שינוי מאז כניסת הנוסח החדש לפקודה לתוקף בשנת 1972. לפיכך איני סבורה כי חל שינוי בדין, אך בהחלטה ייתכן שחל שינוי באופן יישוב הדין.

רשם הפטנטים, העיצובים, המדגמים וסימני המסחר

כאמור לעויה לנבוע ממידת ההכשרה והמקצועיות של הבוחנים, מאיכות הבחינה וממגבלות שונות שמנעו מרשם סימני המסחר, בשנת 1990, לבחון את הבקשה לרישום בכלים ובמיומנות שקיימת בידי הרשות כיצד.

באשר לשון בנסיבות אשר יתכן כי הוביל לרישום, הרי שמאחר ותיק הבחינה של הסימן הקודם בוער לא ניתן עוד להתחקות אחר נסיבות רישומו ולאבחן אותן מן המקרה הנוכחי. בנסיבות אלו, נבחן הסימן המבוקש בהתאם לפקודה ולפסיקה הנוכחית.

ודוק, אף אם היה חל שינוי במדיניות הרשות - שינוי אשר אינני סבורה שהתרחש כאמור, הרי ששינוי מדיניות הנו פררוגטיבה המוקנית לרשם סימני המסחר כרשות מנהלית על מנת לקיים את תכליות הפקודה ולהתאים את יישוב הדין למציאות המשתנה. יפים לעניין והדברי כב' בית המשפט בעניין ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פס'19 לפסה "ד של כב' השופט חשין (15.7.1997)

"19. שאלה חשובה היא בתורת הממשל והמינהל: האם עומדת לה לרשות ממשל ומינהל סמכות לשנות או לבטל החלטות שעשתה? ואם עומדת לה סמכותה - מה הן מגבלותיה של אותה סמכות? באומרנו רשות ממשל ומינהל מכוונים אנו דברינו לכל רשות המחזיקה בסמכות על פי דין, לרבות בת משפט.

"נקרב מבטנו אל המאטריה וידענו כי הדוקטרינה מכירה, על דוך העיקרון, בסמכותה של כל רשות שלטון לבטל או לשנות החלטות שעשתה. הכנסת מוסמכת לשנות חוקי-יסוד וחוקים; הממשלה ורשויות הממשל והמינהל מוסמכות לשנות מדיניות; בעלי סמכות מוסמכים לבטל רישיונות והיתרים שהוציאו; בתי משפט מוסמכים לשנות ולבטל פסקי-דין שנתנו. זו היא הדוקטרינה המובנה בתורת הממשל והמינהל, והיא ביסוד-היסודות. החיים נעים כל העת קדימה (לא תמיד לטובה), המינהגות משתנים, אנשים הולכים ואנשים באים, השלטון משתנה, המדיניות פושטת צורה ולובשת צורה, ולעולם אינך טובל שנית באותו נהו. הכול זורם כמשנת הרקליטוס. זרימה זו, שהיא חלק מחיינו - שמא נאמר: היא-היא חיינו - יולדת אף את הדוקטרינה המשפטית. עמדתי על-כך במקום אחר, ואחזור על דבריי (ע"א 6821/93, רע"א 1908/94, 3363 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח' [22], עמ' 567):

"...דרכו של המשפט אינה דרך מהפכה אלא... דרך הרץ למרחקים ארוכים. החיים משתנים והולכים כל העת, ועמהם המשפט. משפט שלא יתאים עצמו לחיים כמוהו כמשפט נסוג אחור. שיטת המשפט

רשם הפטנטים, העיצובים, המדגמים וסימני המסחר

ביחסו לחיים נדמית היא לשחקן העומד על בימה נעה ומסתובבת. אם לא ינוע השחקן כי אז ייעלם מעיני הקהל אל מאחורי הבימה. חייב הוא לנוע למצער בקצב תנועתה של הבימה ולו כדי שיישאר על מקומו, לא כל שכן אם בוצונו להתקדם. במקום שהבימה המסתובבת תגביר מהירותה לפתע והשחקן לא יגביר מהירותו אף הוא, ינוע-ינוד השחקן ואף אפשר יאבד שיווי משקל. ואם יגביר השחקן מהירותו אל מעבר למהירותה של הבימה, גם אז עלול הוא להיעלם אל מאחורי הבימה. חוכמתנו שלנו - חוכמת המשפט - היא, שנדע להתאים מהירותנו לעולם סביבנו".

6. לפיכך, משעה שנקבע בהחלטה מנומקת כי סימן אינו כשיר לרישום, לא ניתן עוד לטעון כנגד

שינוי מדיניות, אלא אך כנגד נימוקי ההחלטה בלבד.

נוכח האמור, ניכר כי אין ברישום הסימן הקודם כדי להוות הצדקה לרישום הסימן דנן.

הסימנים הזרים נרשמו לפרט שונה

טענה נוספת שבפי המבקשת הנה כי מדינות זרות אחרות, דוברות אנגלית, ואשר בהן נבחנת כשירותם של סימניס להירשם, רשמו סימניס דומים.

בדומה לרישומו של הסימן הקודם, עולה השאלה גם לגבי רישומיס אלו האם אלו נוצרו תוצאה של אופי מבחין מולד או נרכש. לשאלתי במהלך הדיון הנוסף שהתקיים בפני, ציינה המבקשת כי לא בדקה בתיקי הבחינה מהו הנימוק לרישום של אותם סימניס והאם בססו על אופי מבחין מולד או נרכש (ר' עמ' 3 ש' 8 עד 11 לדיון מיום 15.2.2021).

בנסיבות אלו ומשעה שנטל ההוכחה כי הסימן המבוקש כשיר לרישום מוטל בהליך הבחינה על מבקשת הרישום, נראה די היה כי בכך כדי לקבוע כי לא עמדה בנטל האמור. ודוק, למעט הטענה הכללית של המבקשת כי קיימים רישומיס כאלו במדינות הללו, לא הפנתה המבקשת לסימנים מסוימים.

עס ואת ולמעלה מן הצורך, ניכר כי ממילא לא היה ברישומיס אלו כדי לסייע לענייננו. מן החומר המוצג באתרי האינטרנט של רשויות אלו ניכר כי הרישומיס באותן המדינות נועד עבור סחורה שונה מזו שעבורה נתבקש הרישום בישראל. בעוד בישראל התבקש הסימן בעבור הפרטות הבאה:

"בשמים; פרפומריה; שמנים אתריים; קוסמטיקה; מי קולון; בשמים; תדסיסים בישום לגוף; שמניסם; קרמים ותחליבים לעור; אבקת טלק; תכשירים לרחצה ולאמבטיה; תחליבי שיער; משחות שיניים; שטיפות מי פה שאינן דפואיות;

דודונטיסם; אנטי-פרספירנטיים לשימוש אישי; תכשירי טואלטיקה שאינם למטרות רפואיות; הנכללים כולס בסוג"

כוללת רשימת הסחורות עבורה נרשמו הסימניס באותן מדינות מוצרי גילוח בלבד: "שַתנט58 שתוט8ת5 0חה ,5חסנטס| שַתוטה538 ,2015 ₪ַת1ע538 ,0685 שַתנע508 ,ץ[סרתּת ,5הס8הקסיוק

משהליך הבחינה כמו גם החלטתי הקודמת התבססו על פרטות סחורות שונות אין משמעות לרישומיס הזרים שכן אלו נועדו בעבור סוג סחורות שונה אשר על פי הדברים איננה מצויה באותו המקום על ציר התאוריות כפי שנקבע עבור הסחורות בישראל. ודוק, הסוג הזה בו התבקשו הרישומים (סוג 3) איננו בעל משמעות שכן הוא נועד כידוע לצרכים מנהליים בלבד (ר' למשל: התנגדות לסימן מסחר מס' 176446 תמיר אלקטרוניקה בע"מ נ' ישפאר הום טק בע"מ, פס' 56 (פורסם בנבו, 07.11.2007)

עוד יודגש כי אין בקביעה כי הסימן הינו בעל אופי מבחין בטריטוריה אחת כדי לחייב קביעה דומה בטריטוריה אחרת. כפי שהדגיש א. ח. זליגסון בספרו "דיני סימני מסחר ודיניס הקרוביס להס", תשל"ג - 1973 בעמ' 21, אין מה מעורר תמיהה כי בשאלת אופיו המבחין של הסימן יתקבלו הכרעות שונות במדינות שונות:

"הקביעה אם סימן הוא בעל אופי מבחין או לאו איננה קלה ותלויה בהדבה בהשקפות הפוסק (גם סימני המסחר או בית המשפט) המבוססות כמובן על ידיעה בשטח הרגלי המסחר המקובלים. אין להתפלא על כך שאותו סימן מסחר נחשב במדינה פלונית כבעל אופי מבחין ובמדינה אומנית נפסק שהוא הסד סגולה זו."

לא אחת סבר בית המשפט כי סימן שנרשם במדינת מוצאו אינו ראוי להירשום בישראל אף לפי החלופה הקבועה בסעיף 16 לפקודה, ראי, למשל, ע"ר (תל אביב-יפו) 21488-05- ע"א 5890.10.12.1,6 ש6ט6]ומש נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר (פורסם בנבו, 8.12.2011), ע"א 5890.10.12.1,6 ש6ט6]ומש נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר (פורסם בנבו, 10.3.2013).

משהנימוקים הנוספים לא שכנעו אותי כי הסימן אכן בעל אופי מבחין, אינני סבורה כי יש לשנות מהחלטתי מיום 27.10.2019 ולפיכך הבקשה לרישום סימן מסחר מס' 299785 נדחית בואת.

למען הסר ספק יודגש כי אין באמור בהחלטה זו כדי לגרוע מן הנימוקים שהובאו בהחלטתי הראשונה אלא אך להוסיף עליה בהתאם להנחיית בית המשפט המחוזי הנכבד.

ניתן בירושלים ביום

סימוכין:

רשם הפטנטים, העיצובים, המדגמים וסימני המסחר

ז'קלין ברכה פוסקת בקניין רוחני סגנית רשם הפטנטים

כ"ב אייר תשפ"א 4 מאי 2021