סימני מסחר 245939 ו-247289

ההחלטה:

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

בקשות מתחרות לרישום סימני מסחר 247289,245939 "קניה טובה"

המבקשת1: קניה טובה באינטרנט בע"מ ע"י ב"כ דרורי-וירז'נסקי-אורלנד עו"ד

המבקשת2: קניה טובה לצרכן בע"מ

ע"י ב"כ אייל ירקוני, עו"ד, עמיר פרידמן, עו"ד

ה ח ל ט ה

1. בפני בקשות מתחרות לרישום סימני מסחר מס" 245939 ו-247289, בגינן נפתח הליך לפי סעיף 9 לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: "הפקודה").

2. בקשה לרישום סימן מסחר מס" 245939 "קניה טובה" (לא מעוצב) הוגשה ביוס 15.4.2012 בעבור שירותי קמעונאות מקוונים; ריכוז מגוון של טובין לטובת אחריס באופן שמאפשר ללקוחות לראות ולרכוש טובין אלו מאתר אינטרנט הכלולים בסוג 35 (להלן: "סימן המבקשת 1).

3 בקשה לרישום סימן מס' 247289 "קניה טובה!" (מעוצב) הוגשה ביוס 14.6.2012, אף היא

בסוג 35 בעבור שירותי מכירה, שיווק ופרסוס באמצעות הטלפון ורשת האינטרנט (להלן: "סימן המבקשת 2"). וכך נראה הסימן המעוצב:

>. קניה טובה!

4. ביוס 25.7.2012 הודיעה מחלקת סימני המסחר למבקשות על פתיחתו של הליך בקשות מתחרות בהתאם לסעיף 29 לפקודה הצדדים הגישו ראיותיהם, וביוס 28.2.2013 התקיים הדיון בפניי, במסגרתו נחקרו עדי הצדדים על תצהיריהם.

במהלך אותו הדיון, התעוררה השאלה האם מוצרי המבקשת 1 משווקים באמצעות אתר האינטרנט "זאפ" וכיצד נראה סימן המסחר של המבקשת 1 באותו אמצעי שיווק. לאחר קבלת עמדת הצדדים, קבעתי בהחלטתי מיוס 16.5.2013 כי הצדדים רשאים להגיש ראיות נוספות הקשורות לעניין זה באופן ובצורה המצוינת באותה ההחלטה. לנוכח האמור, הגישה המבקשת 2 ביוס 22.5.2013 את ראיותיה הנוספות בסוגיה זו. מטעמו של המבקשת 1 לא נתקבלו ראיות נוספות.

רקע

6. המבקשת 1 היא חברה פרטית הרשומה אצל רשם החברות מאז 14.9.2006. על אף האמור,

פעילותה העסקית החלה עוד בשנת 2004 תחת חברה בשם "קווי תקשורת לישראל" (ר' פרוטוקול הדיון עמ' 48 שורה 8). על מנת לתמוך בטענה זו, צירפה המבקשת 1 מכתב מיוס 74 אשר נשלח אל מנהלה, מר מיקי חיים, מאת הממונה על הגנת הצרכן, אשר יש בו כדי להעיד כי היא אכן התחילה בפעילותה מעבר לשנת 2004 בה נשלח אותו המכתב. לנוכח האמור ומשלא הובאה בפני כל ראיה אחרת לסתור, נראה כי פעילותה העסקית בתחום שיווק המוצרים באינטרנט החלה לכל המאוחר בשנת 2004.

פעילותה העסקית של המבקשת 1 מתבצעת באתר האינטרנט שלה, הרשם החל מיוס

4 תחת שם המתחם [11.60.1א. שושוצו]. בחלקו העליון של דף השער באתר אינטרנט זה, מוצגת תמונה של אישה אוחצת מגפון, ממנו פורצות המילים "קניה טובה לישראל".

המבקשת 2 הנה חברה פרטית אשר הוקמה ביוס 27.4.2009. בתחילה, התמקדה פעילותה העסקית בשיווק באמצעות הטלפון. במהלך שנת 2011 החלה לעשות שימוש באתר האינטרנט

שלה תחת שם המתחם ‏ 8.000ש0+-18תא ועו אתר זה כלל במועד הרלוונטי דף בודד ובו הפניה למרכז שירות טלפוני דרכו שווקו מוצריס מטעמה. נוסח ההפניה היה קצר: "קניה טובה, עמכס הסליחה, האתר בבניה". כמו כן, הוצגו באותו הדף פרטי התקשרות עסקים מרכז ההזמנות הטלפוני וכן טופס פנייה אותו ניתן למלא ולשלוח. עוד יצוין, כי באותה הפניה עוצבו המילים "קניה טובה" בשונה מן העיצוב בסימן אותו מבקשת כעת המבקשת 2.

עיקר טענות וראיות המבקשת 1

9. בהתאם למבקשת 1, לנוכח פעילותה המסחרית מאז שנת 2004 נרכש לה מוניטין באופן בו

מזהה אותה הציבור בשמה המסחרי "קניה טובה". לתמיכה בטענה זו, צירפה המבקשת 1 לתצהיר מנהלה, מר מיקי חיים, ראיות שונות, ובהן:

.10

.1

.12

.3

4

כתבה מאתר "מאקו" מיוס 5.9.2009 אשר דרגה את אתר המבקשת 1 כאחד מחמשת האתרי המובילים בישראל לרכישה מקוונת; תדפיס עלות הקמתו ותחזוקתו של אתר האינטרנט שברשותה; תדפיס עמוד הפרופיל של המבקשת 1 באתר פייסבוק ובו אינדיקציה באשר למספר המשתמשים שדרגו את האתר; אישור רואה חשבון המעיד על הוצאות פרסוס העולות על 1,000,000 ₪ במהלך השנים 2004-2010; תדפיסים המעידים על מספר המבקרים באתר האינטרנט של המבקשת 1 המעידים כי במהלך השנים 2008 --2012 ביקרו באתר וה אלפים והתבצעו בו אלפי רכישות; תדפיסים המעידים על מספר הגולשים שביצעו חיפוש במנוע החיפוש של "גוגל" עבור השם "קניה טובה" וכן "קנייה טובה" המעיד כי מדובר באלפי גולשים; תדפיסים המעידים על היקף המכירות של המבקשת 1 באמצעות אתר האינטרנט שלה, המעידים על רכישות בהיקף של מיליוני ש"ח לשנה.

לטענת המבקשת 1, בחירתה של המבקשת 2 בשם "קניה טובה לצרכן" מחוסרת תוס לב שכן זו נעשתה בכדי ליהנות מן המוניטין הרב של המבקשת 1. לטענתה של המבקשת 1, והטעית המבקשת 2 את המוניטין שצברה עת החליטה להפעיל מרכז שירותי טלפוני בהודעה בפני הלקוחות בשם "קניה טובה" וזאת בכדי ליהנות מן המוניטין של המבקשת 1.

כתמיכה לבלבול ובה בקרב הצרכנים, מציינת המבקשת 1 כי לקוחות אשר ביצעו רכישה אצל המבקשת 2 מצאו עצמם מלינים בפניה שכן היו משוכנעים כי הס רוכשים את שירותיה או מוצריה של המבקשת 1. בתמיכה, צירפה המבקשת 1 כמות לא מבוטלת של פניות אותן קיבלה מן המועצה הישראלית לצרכנות ומארגון אמון הציבור, גופים הבאים לסייע לצרכנים אל מול נותני שירות.

עוד טוענת המבקשת 1, כי ערב הקמתו של אתר האינטרנט של המבקשת 2 הייתה שונות בקהל הצרכנים של המבקשות 1 ו-2. בעוד לקוחותיה של המבקשת 1 היו גולשים ברשת האינטרנט, היו לקוחותיה של המבקשת 2 רוכשים טלפוניים. לאחר שהמבקשת 2 זיהתה כי למבקשת 1 מוניטין בקרב הציבור, הקימה המבקשת 2 במהלך שנת 2011 את אתר האינטרנט שלה תוך שהיא מקווה כי לקוחות המעוניינים לפנות אל המבקשת 1 יטעו ויפנו אליה.

לשיטתה של המבקשת 1 מעשי ההטעיה של המבקשת 2 באים לידי ביטוי גם בכך כי המבקשת 2 פרסמה את מוצריה תוך שהיא כוללת בפרסום זה את פרטי המבקשת 2, לרבות מספר הטלפון שלה. בתמיכה לאמור, צירפה המבקשת 1 דוגמא לפרסום שובר קנייה המפרסם מוצר של המבקשת 2 ונושא את פרטי ההתקשרות של המבקשת 1.

לבסוף, מציינת המבקשת 1 כי הבקשה לרישום הסימן מטעמה הוגשה ביוס 15.4.2012 לעומת בקשתה של המבקשת 2 שהוגשה ביוס 14.6.2012. היינו, המבקשת 1 הקדימה את המבקשת 2 בכחודשיים ימים, ולפיכך גם מן הבחינה הזאת יש להעדיף את סימןה.

עיקר טענות וראיות המבקשת 2

המבקשת 2 טוענת כי נעשה על ידה שימוש בהיקף נרחב הן במילים "קנייה טובה" והן בסימן המעוצב ולפיכך רכש הסימן הכרה בקרב הציבור. בתמיכה, צירפה המבקשת לתצהיר מנהלה, מר יוסי יוגר, אסמכתאות שונות הכוללות, בין היתר: פרסומים מעיתונים יומיים, ירחוניים ואתרי אינטרנט; אישור רואה חשבון כי המבקשת 2 הוציאה כ- 23,000 ש"ח לצורך פרסוס בשני השנים 2009-2010 ווסכם של כ-800,000 ש"ח לצורך פרסוס במהלך השנים 2009-2010; כרטסת הנהלת החשבונות שלה לשנים 2011-2012 הכוללת פירוט הוצאות הפרסום אותן הוציאה המבקשת 2; דו"ח הזמנות שנתי המציג את היקף ההזמנות שבוצעו מהמבקשת 2 החל משנת 2009 ועד למועד הגשת ראיותיה.

לעניין מועד תחילת השימוש של המבקשת 2 בסימן, טוענת היא כי השימוש במילים "קנייה טובה" נעשה עוד בתקופת היותה עוסק מורשה וזאת בשנת 2005. בתמיכה, צירפה המבקשת 2 תדפיס המציג נתוני העסקאות שביצע בעלי שם המבקשת, מר יוסי יוגר, כפי שנאספו פרטי. אציין כבר עתה, כי משמע תדפיס זה כל אזכור המעיד כי עסקאות אלו אכן בוצעו כחלק מן הפעילות של "קניה טובה לצרכן" ולא במסגרת עסקיו האחריס של מר יוגר, לא ניתן לתת משקל לראיה זו, במיוחד לאור עדותו של מר יוגר לפיו הנו בעל מספר חברות (ר' פרוטוקול הדיון, עמ' 117, שורה 3).

עוד טוענת המבקשת 2 כי על אף שאתר האינטרנט של המבקשת 1 מופיע ראשון ברשימת התוצאות של מנוע החיפוש "גוגל", מופיע האתר של המבקשת 2 במקום הרביעי וזאת על אף שאינו מקודס כלכלית וכולל אך ורק ההפניה אל מרכז ההזמנות הטלפוני של המבקשת 2. ונראה לשיטתה את המוניטין העצום שדבק בשירותי המבקשת 2. ספק בעיניו עם המסקנה אותה מסיקה המבקשת 2 מנתונים אלה היא המסקנה הנכונה. כך למשל, יתכן כי מיקומה בתוצאות החיפוש נובע מכניסות צרכנים לאתר האינטרנט שלה, הנובע מבלבול בין המבקשות.

כמו כן, טוענת המבקשת 2 כי עסקיה משגשגים ומניבים מחזורי עסקאות והזמנות מכובדים ביותר. כך, מציגה המבקשת 2 נתונים לפיה היקף ההזמנות שלה לשנת 2009 עמד ע"ס 1 ט, סכם אשר גדל ועמד ע"ס 11,246,089 ₪ בשנת 2011. לשיטתה, יש במחזורי הזמנות אלו בכדי להעדיפה על פני המבקשת 1.

טענה נוספת של המבקשת 2 הנה כי המבקשת 1 מפרסמת עצמה בכינוי שונים שם שאינו הסימן אותו היא מבקשת עתה לרשום, והם ".111" ו-"קניה טובה לישראל" (מעוצב). לפיכך

סבורה המבקשת 2, כי המבקשת 1 לא צברה די מוניטין בשם המבוקש המצדיק את העדפתה על פני בקשתה שלה. כמו כן, סבורה המבקשת 2 כי בבקשתה של המבקשת 1 לרשום סימן

מילולי השונה מן סימן בו היא עושה שימוש בפועל (לשיטת המבקשת 2), יש משמעות חוסר תוס לב.

לבסוף ובהקשר לסימנים המעוצבים של המבקשת 1, מציינת המבקשת 2 כי ככל והמבקשת 1 תסכים לרשום את סימניה המעוצבים אזי הסימניס של שתי המבקשות יכולים להירשם במקביל.

א. כללי

סעיף 29(א) לפקודה קובע כדלהלן:

"הגישו אנשים שונים בקשות נפרדות להירשם כבעלי סימני מסחר זהים או דומים עד כדי להטעות, לגבי אותם טובין או הגדר טובין, והבקשה המאוחרת הוגשה לפני שהוגשה הבקשה המוקדמת, רשאי הרשם שלא לקבל את הבקשות עד שייקבעו זכויותיהם בהסכמה שבא עליה אישור הרשם, ובאין הסכמה או אישור כאמור יחליט הרשם, מנימוקים שיירשמו, לגבי איזו בקשה יימשכו ההליכים לפי פקודה זו. "

שלושה הס המבחנים המסייעים לבכר סימן אחד על פני רעהו במסגרת הליכי התחרות לפי סעיף 29 לפקודה והם: מועד הגשת בקשות הרישום; מידת השימוש שעשה כל צד בסימן המבוקש על ידיו עד להגשת הבקשה וממועד הגשת הבקשה; ותוס הלב של כל אחד מהמבקשים בבחירת סימנו. (ר' למשל, בג"צ 476/82 אורלוגד נ' רשם הפטנטים המדגמים וסימני המסחר, פ"ד לט(2) 148, 155- 156 (פורסם בנבו, 15.5.85); ע"א 2498/97 רובי בוס נ' 6 0255 110200., פ"ד נב (5) 665 (פורסם בנבו, 21.12.98) (להלן: "עניין רובי בוס"); ע"א 11189/03 קונטקט לינסן נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר (פורסם בנבו, 5); ע"א 8778/04 מחלבות יוטבתה בע"מ נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע "מ (פורסם בנבו, 30.4.2007)).

המבקשת 2 טענה נמרצות כנגד העדר כשירותו של סימן המבקשת 1 לרישום. מטרתו של הליך התחרות לפי סעיף 29 לפקודה להכריע בשאלת עדיפותו של אחד הסימנים וברגיל אין נכנס לשאלת כשירות הסימנים לרישום, אשר נבחנת בשלב הבא (ר' למשל: בקשות מתחרות לרישום סימני שירות 167390, 166845 אילן דנינו נ' שידורי קשת בע"מ ואח', פסקה 59 (פורסם בנבו, 26.12.2005) (להלן: "פרשת כוכב נולד"), בקשות מתחרות לרישום סימן מסחר (115880, 119134 "אשל" ו-"אשל יטבתה" תנובה מוכז שיתופי לשיווק תוצרת

חקלאית בישראל בע"מ נ' מחלבות יטבתה, פסקאות 31-28 (פורסם בנבו, 28.7.2004)). לפיכך אמנע אף אני מלדון בשאלת הכשירות במסגרת החלטה זו.

ב. מועדי הגשת הבקשות לרישום

המבקשת 1 הגישה את בקשתה לרישום סימן מסחר מס' 245939 ביום 15.4.2012 ואילו המבקשת 2 הגישה את בקשתה לרישום סימן מסחר מס' 247289 כחודשיים לאחריה, ביוס 2. מכאן, כי לפי מבחן זה יד של המבקשת 1 על העליונה.

עס זאת, נקבע לא אחת כי למבחן זה משקל מועט וחשיבותו משנית ביחס לשני המבחנים הנוספים. לפיכך אין ה ראוי להקנות לאף אחד מן הצדדים יתרון בשל מועד הגשת הבקשה כשלעצמו, ובמיוחד לאור כך כי המדובר הוא בהבדל של חודשים בלבד בין מועדי הגשת הבקשות לרישום. יתרה מכך, נראה כי הגשת בקשות הרישום דנן הן חלק ממאבק משפטי נרחב יותר אותו מנהלים הצדדים על השימוש בסימן.

ג. היקף השימוש בסימנים

מבחן זה בוחן את משך וטיב השימוש שנעשה על ידי כל אחת מן המבקשות בסימניס (ראה עניין רובי בוס עמ' 670).

במקרה דנן, החלו שתי המבקשות לעשות שימוש במילים "קניה טובה" טרם הוגשו הבקשותבדו מוכיח כי הסימן קנה לו מקוס בתודעת הציבור (ר' בג"צ 144/85 קליל נ' רשם הפטנטים המדגמים וסימני המסחר ואח', פ"ד מב(1), 309, 316-315).

עמדתי הינה כי המבחן בענייננו הינו מידת השימוש של כל מבקשת בסימן המבוקש ומשכו של שימוש בו בהשוואה לרעותה, ואיני סבורה כי הו ההליך הנכון לדון בשאלת האופי המבחין שרכש הסימן בעקבות שימוש זה. אבהיר, כי במסגרת מבחן ה נדונה עדיפותו של מבקש אחד על פני רעהו, ולפיכך מתמקד המבט בהתנהלותם של הצדדים להליך, במאמציהם שהשקיעו ובשימוש שעשו ולא בתוצאות של כל אלה מבחינת הציבור.

המבקשת 2 טוענת כי המבקשת 1 אינה מזוהה בקרב הציבור עם הסימן "קניה טובה" אלא

עם סימנים אחרים, דוגמת שם התחום של אתר האינטרנט שלה 1.60.11א.ץואצואו או הסימן המעוצב הכולל מקפון, הרי שגם דין טענה זו להידחות.

ראשית וכפי שכבר נקבע לא אחת, אין זה נדיר כי מוצר או שירות יישאו מספר סימנים במקביל זה לצד זה, כאשר כל אחד מהם בנפרד עשוי להיות בעל פוטנציאל להירשום כסימן מסחר (ר' למשל: החלטה בבקשה לרישום סימן מסחר מס' 219577 זא דא001, פסקה 2 (פורסם בנבו, 2.4.2013)). ואולם כי לעתיס שימוש במספר סימנים במקביל מפחית מיכולתו של כל אחד מהם לרכוש אופי מבחין בקרב הציבור. ואולם בענייננו הוכיחה המבקשת 1 שימוש נרחב בסימן המבוקש לרישום ולכן נראה כי אין בשימוש בסימנים נוספים כדי להפחית מערכו של השימוש שנעשה בסימן המבוקש.

זאת ועוד, עצם הרישום של שם תחום אחר והשימוש בו עצמם מעידים כי הוא הסימן המסחרי וזאת לנוכח מטרותיהם השונות של סימני המסחר ושמות התחום (ראה בקשה לרישום סימן

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר מסחר 234287 "1101615.60.11" ביי-טק תקשורת בע"מ, פסקה 37 (פורסם באתר רשות הפטנטים, 2.9.2013)).

כעולה מהראיות שצירפה המבקשת 1, גורמים שונים שיצרו עמה קשר אכן כינו אותה בשם "קניה טובה" ולפיכך אינני מקבלת את הטענה כי שם זה אינו מעוצב עם המבקשת 1, וזאת כאמור, מבלי לקבוע דבר לעניין כשירותו להירשום כסימן מסחר.

לסיכום מבחן זה הריני לקבוע כי עלה בידי המבקשת 1 להוכיח את עדיפותה מבחינת היקף, אופי ומשך השימוש בסימן המבוקש לרישום.

ד. תום לב בבחירת הסימן

תוס לב של הצדדים בבחירת סימנים הינו לב העניין בהליך שבפניי. במסגרת מבחן זה, יש להכריעו בתוס ליבו של כל אחד מן הצדדים בבחירת הסימן ובשימוש בו, תוך בדיקה האם התכוון להיבנות מן המוניטין שנוצר לאחר לטובתו הוא.

כבר נקבע כי הפעלתו של מבחן זה תעשה בשני שלבים: האחד, שלב בחירת הסימן והשני, שלב השימוש בו. כך, יתכן כי על אף שבחירת הסימן נעשית היא בתוס לב, אין הדבר כך לגבי השימוש בו (ר' פרשת כוכב נולד, פסקה 22. במקרה שלפני טענותם שני הצדדים האחד כלפי השני להעדר תוס לב. על אף האמור, סבורתני כי המבקשת 2 דווקא, היא הצד בו קיים ספק באשר לתוס לבו הן בשלב בחירת השם והן בשימוש בו.

משהמבקשת 1 קמה בשנת 2004, מספר שנים בטרם החלה המבקשת 2 בפעילות עסקית, דומה כי לא יכול להיות חולק שבחירתה בצירוף המבוקש נעשתה בתוס לב. המבקשת 2 ניסתה להראות במהלך חקירת המצהיר מטעמו המבקשת 1, כי בשנת הקמתה של האחרונה היה קיים עוסק כלשהו שנהג לכנות עצמו בשם "קניה טובה" ולפיכך בחירתה בסימן זה נעדרה תוס לב. ואולם, כפי שהעיד המצהיר מטעמו המבקשת 1, אשר את דבריו מצאתי מהימנים, ככל הנראה אותו עוסק הפסיק השימוש בצירוף "קניה טובה" עובר להקמתה של המבקשת 1. זאת ועוד, דבר קיומו של אותו עוסק נוסף נודע למבקשת 1 רק בשלב מאוחר יותר, לאחר שהפסיק את פעילותו (ר' עמ' 50 לפרוטוקול שורה 2, וכן בעמ' 51 שורה 3).

לעומתו אף, כאשר נשאל מצהירה של המבקשת 2 מדוע בחר בשם "קניה טובה" השיב תשובות מתחמקות אשר יש בהן כדי לעורר ספק במהימנות עדותו (פרוטוקול הדיון, עמ' 115, החל משורה 19):

"עו"ד דרורי: ב-2009, כשהלכת ופתחת את קנייה טובה לצרכן, ועשית שימוש בלוגו המעוצב קנייה טובה עם ההפתעה.

העד: כן

עו"ד דרורי: ידעת עלינו?

העד: לא.

עו"ד דרורי: לא ידעת עלינו?

העד: לא זכור לי, לא.

עו"ד דרורי: מתי בפעם הראשונה נודע לך עלינו?

העד: בעבר, אני לא זוכר

עו"ד דרורי: מתי? סמוך להקמה? אחרי ההקמה?

העד: אני לא זוכר. אתה שואל אותי שאלות לא במקום. עו"ד דרורי: אתה לא זוכר?

העד: אני לא זוכר. אני, כשוציתי לפתוח את השם של

החברה, פניתי לעורך הדין היקר שלי, אייל ירקוני, הוא אמר - בוא תבחר שלוש שמות, פנינו לרשם, זה מה שקלע. אז גם בכלל עוד לא עבדתי בכלל על רשת האינטרנט, לא הייתי, לא, לא, "

8. ממהלך חקירתו של מר יוגר, התרשמתי כי לכל אורך חקירתו מיעט עד וה לספק תשובות ענייניות וברורות לשאלות שנשאל. התחמקותו של העד מלהשיב על שאלותיו של ב"כ המבקשת 1 בלטה במיוחד באותם ענייני רלוונטיים הנוגעים ללב המחלוקת בין הצדדים. כשנשאל העד בדבר עיצוב הסימן של המבקשת 2 לא הצליח לתת תשובה חד-משמעית (פרוטוקול הדיון, עמ' 57 - 58):

"עו"ד דרורי: בסעיף 4 לתצהיר שלךן, אתה מספר לנו על הסימן המעוצב נשוא בקשה זו. מי עיצב לך את הסימן הזה?

העד: הגרפיקאית.

עו"ד דרורי: איך קוראים לגרפיקאית?

העד: לא זוכר את שמה. אני יכול לבדוק את זה, לא זוכר את שמה.

עו"ד דרורי: לא זוכר את שמה?

העד: כן.

עו"ד דרורי: מתי עוצב?

העד: לא זוכר.

עו"ד דרורי: לא זוכר. אתה יכול להראות,

העד: שני סימני המסחר עדיין מופיעים המילה קנייה טובה.

עו"ד דרורי:

העד: עו"ד דרורי:

כן, כן. תענה לשאלות שאני שואל אותך. אתה יכול להראות לנו חשבונית שנוכל ללמוד מתי עיצבו את הסימן?

אני אבדוק במערכת.

שאלתי אם עכשיו אתה יכול להראות לי."

9. בהמשך נשאל מר יוגר מתי הגישה החברה מטעמה הוא מעיד את הבקשה לרישום סימן המסחר והתבקש להסביר את טענתו כי הבקשה המתחרה הוגשה בחוסר תוס לב (פרוטוקול הדיון, עמ' 79). רק כעבור שני עמודי פרוטוקול נאות מר יוגר להשיב על שאלה זו:

"עו"ד דרורי: העד:

עו"ד דרורי: העד:

כב' סגנית הרשם:

העד: כב' סגנית הרשם: העד:

כב' סגנית הרשם:

הבנת את השאלה שלי?

אני הבנתי את השאלה, ... [מדברים יחד]

בוא תסביר לי מה הבנת.

... 2009, שאני באתי ב- 2009, ואתה יודע שאני כבר הגשתי בקשה לרישום, והשם שלי, קנייה טובה, הוא שלי, ולאחר מזה שאתה בא לתבוע אותי ואתה רואה שאין לך אז זה בתום לב, זה חוסר תום לב.

מר יוגר, בוא, אני אנסח את השאלה. האם אתם הגשתם את הבקשה לרישום סימן מסחר 223371, קנייה טובה? אתם הגשתם את זה?

כן.

ואתם הגשתם את זה בחוסר תום לב?

אנחנו הגשנו את זה לפי הבקשות, אני לא זוכר מה שהיה. לא זוכר מה שהיה.

אפשר להמשיך הלאה."

0. פרוטוקול הדיון גדוש בדוגמאות נוספות לחוסר רצונו של מר יוגר להשיב לשאלות שנשאל. יש בכך כדי להטיל צל כבד על גרסתה של המבקשת 2 בהליך דן ואף להביא לכך שלא ניתן לייחס לתצהיר העדות הראשית מטעמה אלא משקל מועט. ראה בהקשר זה את דברי כב' השופט עציוני בע"פ 631/76 אליהו אביטן נ' מדינת ישראל, פ"מ לא|[3) 527, 532 (1977):

"הכלל הוא איפוא, כי מפאת חשיבותה של החקירה שכנגד, אין להתחשב בעדות שניתנה במהלך החקירה הראשית, כאשר מהצד שנגדו ניתנה אותה עדות, נשללה האפשרות המעשית לחקור חקירה שכנגד, על אותה העדות, אלא אם כן יוכיח אותו צד, שמטעמו ניתנה העדות האמורה במהלך החקירה הראשית, כי

1

רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר

ידו של הצד שכנגד היתה בהימנעות זו של העד מלהשיב לשאלות בחקירה שכנגד. "

1. אשר לאופןו השימוש בסימנים, מתעורר החשש כי המבקשת 2 גורמת בהתנהלותה לחוסר בהירות בקרב הצרכנים באשר למקור השירותים ואף אינה מנסה לנקוט בצעדים למניעת בלבול.

2. חיזוק לחשש זה, ניתן אף לראות בפרסומים של המבקשת 2 בהם היא מפרסמת את מוצריה, תוך הפניה לפרטי המבקשת 1. במענה לשאלה שנשאל על כך, לא השיב מר יוגר תשובה ברורה (פרוטוקול הדיון, עמ' 103):

"כב' סגנית הרשם: | מר יוגר, זה לא, זה לא השובר שלך? לא קשור אליך?

העד: יכול להיות שזה שובר שלי, יכול להיות שהוא עשה מזימה שזה ישתנה גם בתוך המערכת של ביג דיל.

כב' סגנית הרשם: אתה לא יודע להגיד לנו אם זה שובר שקשור אליך או לא?

העד: יכול להיות, יכול להיות, יכול להיות שזה שובר שקשור

אלי, אני הוצאתי, ביג דיל זה לא, ביג דיל זה אתר שאני עובד עליו הרבה מאוד.

כב' סגנית הרשם: 0

העד: אז יכול להיות שפה זה מזימות מאחורי הקלעים, שהם ישנו פה את המספר טלפון, כי זה לא פעם ראשונה שאני מפרסם את ביג דיל, אני הוצאתי מלא דילים בביג דיל ויש לי מלא מכירות בביג דיל ואני יכול להוכיח את

זה, כב' סגנית הרשם: ...|[מדברים יחד] שינו את מספר הטלפון? העד: יכול להיות שהלקוח שלו עשה פה איזה מזימה ששינו

את מספר הטלפון, אני לא יודע. אני עם ביג דיל תמיד פרסמתי, וזה לא פרסום שיצא על ידי, וזהו. "

3. הובאו בפני ראיות רבות על צרכנים שביקשו להתלונן על עסקאות שעשו עם המבקשת 2, אך את תלונותיהם ואף את תביעותיהם המשפטיות הפנו כלפי המבקשת 1, ככל הנראה בשל הדמיון הרב בין סימני המסחר ושמות החברות. בכתב טענותיה, לא מביעה המבקשת 2 כל תרעומת על הבלבול שחל בקרב הלקוחות. אס לא די בכך, נראה כי זו סבורה כי ניתן לרשום הסימנים במקביל, כפי שעוד ארחיב בהמשך (ר' סעיף 54 לתצהירו של מר יוגר). בהתנהלות זאת של המבקשת 2 יש בכדי להעיד על חוסר תוס לב בשימוש בסימן ועל כך שהיא אינה מעוניינת למנוע את אותו בלבול.

ודוק, בשונה מן המבקשת 2, המבקשת 1 איננה מוכרת בפועל מוצריס באמצעות אתר האינטרנט שלה, אלא משמשת כמתווך בין ספקיסם לצרכנים. מכאן, כי ככל ויש לצרכן מסויס תלונה על עסקה, הרי שואת תגיע על פי רוב לספק עצמו ולא אל המבקשת 1 (ר' עמ' 13 לפרוטוקול הדיון שורה 22).

מכל האמור לעיל עולה בבירור, כי תוצאות יישומו של מבחן תוס הלב, הן בהתייחס למועד בחירתו והן בהתייחס לשימוש בו לאחר מכן נוטות לטובת המבקשת 1.

ה. שימוש מקביל

סעיף 30(א) לפקודה מעניק סמכות לרשם להורות על רישום מקביל של סימנים, כאילו:

"ראה הרשם שהיה שימוש מקביל בתום לב, או שהיו נסיבות מיוחדות אחרות המצדיקות לדעתו רישומם של סימני מסחר זהים או דומים, לגבי אותם טובין או אותו הגדר טובין, על שמם של בעלים אחדים, רשאי הוא להרשות רישום כאמור בתנאים ובהגבלות שיראה לנכון או בלעדיהם."

משקבעת במקרה הנ כי בחירת הסימן כמו גם השימוש בו מצד המבקשת 2 לוקחים בחוסר תוס לב, ברי כי לא אוכל לאפשר רישום מקביל כהוראת הסעיף. למעלה מכך, על אף טענתה של המבקשת 2 לפיה ניתן לאפשר רישום מקביל של סימנים המעוצבים של שני הצדדים כעצת המבקשת 2, הרי שאף המבקשת 2 עצמה מודה כי קיים בלבול בפועל בקרב הציבור, כפי שעולה מן הראיות של המבקשת 1 (פרוטוקול הדיון, עמ' 96):

"עו"ד דרורי: למה לדעתך הם חושבים שאנחנו זה אתם?

העד: גם אני מקבל פניות של לקוחות שלכם.

עו"ד דרורי: למה? למה? למה את חושב שזה?

העד: כי קנייה טובה זה מילה תיאורית וזה מילה שמבלבלת.

אני גם כל הזמן מקבל לקוחות מכל החברות שפונים אלי ואני רואה... לא קנייה נוחה ולא קניה זולה. במידה ויש לכם לקוח שפנה אליכם, אני חושב שמן הראוי תבררו, תעבירו לי את הפנייה, ואם יש פגם אני, אני מתקן אותו במיידי, גם כשבאו לי לקוחות מהלקוח שלך, אני העברתי לכם, העברתי ללקוחות... "

8. בנסיבות אלה, ברי כי לא ניתן לאפשר רישום מקביל של סימני הצדדים, אפילו היו שניהם מעוצבים. סוף דבר

9. לאור כל האמור לעיל, הנני מורה כי הליכי הבחינה על פי הפקודה יימשכו לגבי בקשתה של המבקשת 1 לרישום סימן מסחר, בקשה מס' 245939. בקשתה של המבקשת 2 לרישום סימן מסחר מס' 247289 נדחית בזאת.

0. לאור תוצאות ההליך, תשלס המבקשת 2, חברת קניה טובה לצרכן בע"מ, למבקשת 1, חברת קניה טובה באינטרנט בע"מ, את הוצאות ההליך בסך 2,000 ₪ ושכ"ט עו"ד אליו יתווסף מע"מ כדין בסך 18,000 ₪. סכומים אלה ישולמו תוך 30 יום מיום מתן החלטתי זו, שאחרת יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הקבוע לתשלום ועד התשלום בפועל.

ז'קלין ברכה פוסקת בקניין רוחני

סיגנית רשם הפטנטים

ניתן בירושלים ביום | כ" תשרי תשע"ד 1 אוקטובר 2013